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Compte-rendu de la conférence du 5 décembre 2013 : Les réseaux sociaux, quels impacts pour l’entreprise ?

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Compte-rendu de la conférence du 5 décembre 2013 :

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Conférence organisée par les étudiants des Master 2 Professionnel Droit du multimédia et de l’informatique et Master 2 Recherche et Professionnel Droit de la communication du Centre d’Etudes Juridiques et Economiques du Multimédia (CEJEM)

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1. Présentation

Par M. Cédric Manara, Enseignant à l’Université Panthéon-Assas

1,351 milliards, c’est le nombre d’habitants de la Chine. 1,200 milliards, c’est le nombre d’utilisateurs de Facebook à travers le monde. Les conditions générales d’utilisation de Facebook instaurent-elles un aussi grand nombre de relations contractuelles, liant ainsi autant de personnes ? Pas vraiment, puisqu’il s’agit en fait du nombre de comptes créés, ce qui est différent du nombre réel d’utilisateurs de la plateforme. Parmi ces 1,200 milliards, il y quelques chiens. Peut-on considérer qu’ils sont valablement liés aux conditions générales d’utilisation ? Probablement pas. De même que les personnes décédées, pour qui Facebook a intégré les pages immémoriales, ne le sont pas non plus. A ces utilisateurs fictifs s’ajoutent évidemment les entreprises, les personnes morales, les associations, etc. C’est dans cette perspective que s’inscrit la conférence d’aujourd’hui, dont le but est de sortir de l’approche traditionnelle « réseaux sociaux / personnes privées ». Une question se pose notamment : comment les entreprises créent-elles de la valeur grâce aux réseaux sociaux ? Ceux-ci étant trop complexes pour être laissés aux seuls juristes, il s’agira d’aborder leurs aspects techniques et économiques à la lumière des analyses des intervenants.

2. Aspects techniques des réseaux sociaux 

Par M. François Hurard, Ministère de la Culture et de la Communication, Enseignant à l’Université Panthéon-Assas

L’angle d’approche est provocant car les réseaux sociaux nous ont appris à oublier la technique. Ils ont la particularité d’être issus d’un effort intellectuel et technologique effectué pour rendre plus simple les fonctionnalités de l’individu connecté, notamment les applications.

L’enjeu des développements qui suivent est de comprendre comment les réseaux ont modifié notre rapport à Internet et apporté des innovations technologiques, qui ont des conséquences pour l’utilisateur, le régulateur et le juriste.

I.               Les réseaux sociaux : problèmes de définition

Une définition stable fait défaut. A cet égard, le vocable anglais « social network services » est bien plus précis que l’expression française car il prône expressément le service. On appelle aujourd’hui « réseaux sociaux » un certain nombre d’applications et de services de l’Internet qui ont tous en commun de viser la construction de communautés ou de groupes virtuels, et de procéder à un échange massif et permanent de données, notamment personnelles.

Les « services de réseaux sociaux » intègrent :

–       Les moteurs de recherche et leurs dérivés

–       Les jeux vidéo en ligne

–       Les sites de partage de contenus culturels ou d’UGC

–       Le microblogging

–       Les plateformes communautaires.

Les caractéristiques communes qui permettent de distinguer les réseaux sociaux d’autres plateformes sont :

–       La mise en place de comptes et profils utilisateur

–       Des moteurs de recherche conçus pour les utilisateurs

–       Des outils de communication entre abonnés

–       La mise à disposition d’outils logiciels simples et d’usage facile de partage de données et de fichiers.

Mais les frontières entre les plateformes et leurs différentes fonctionnalités sont poreuses. D’une manière générale, les réseaux sociaux ont tendance à diversifier régulièrement les services et fonctionnalités qu’ils offrent à leurs abonnés pour leur permettre de rester sur la même application (ex. Facebook).

Conséquences : problème de définition pour le juriste : le réseau social est plus l’indice du mode de fonctionnement d’un service, une fonctionnalité qu’une catégorie bien définie avec ses règles et son périmètre d’évolution. Problème pour le régulateur : quelles normes ? Quelle fiscalité ?

II.              Les réseaux sociaux et la technique

Trois angles pour approcher la question technique :

–       Conditions techniques en termes d’infrastructures de réseaux (couche « basse » ou physique du réseau)

–       Conditions techniques en termes d’intelligence logicielle (couche « haute » ou applicative du réseau)

–       La mise en œuvre de la collecte de données (Big Data)

III.            Les réseaux sociaux et les infrastructures : une croissance rapide

La croissance des connexions à Internet  a été la condition d’émergence des réseaux sociaux et de leurs effets de masse. En 2000 on comptait 360 millions d’Internautes dans le monde, en 2012 ils étaient 2,4 milliards. Les réseaux sociaux sont présents sur plusieurs continents mais ne sont pas pour autant universels : leurs audiences sont géographiquement réparties.

A l’avenir, la croissance des réseaux sociaux sera facilitée par le très haut débit reposant sur généralisation de la fibre optique jusqu’à la boucle locale ou encore les techniques VDSL (encouragement des échanges bidirectionnels sur Internet avec la possibilité de débits symétriques).

C’est le développement de l’accès à Internet haut débit (3G) sur les mobiles (avec le smartphone) qui a permis à la fin des années 2000 le développement de l’accès nomade aux réseaux sociaux, avec l’outil personnel du mobile. La 4G, et plus tard la 5G, ouvre la voie à une permanence de l’usage nomade du réseau social, ainsi qu’à de nouvelles perspectives d’usages.

IV.           Les réseaux sociaux et l’innovation technologique

Les réseaux sociaux reposent sur le développement des technologies propres à Internet et sont le moteur de l’innovation dans l’univers numérique.

Les principales innovations techniques qu’ils ont apportées sont :

  • Le rôle central des Interfaces de programmation d’applications
  • L’emploi  de nouvelles méthodes (ex. HTML5, Flux RSS etc.)
  • La nouvelle architecture des bases de données et la performance des algorithmes de traitement des données
  • L’aspect participatif de l’amélioration des services et des plateformes (ex. le hashtag (#) inventé par un utilisateur de Twitter).

V.             Les réseaux sociaux et les « Big data »

Les réseaux sociaux ont pour caractéristique de collecter en masse des données personnelles, ces dernières étant très détaillées (description des profils d’utilisateurs, goûts personnels, localisation). Le stockage, le traitement et l’exploitation de ces données par algorithmes est l’autre face des réseaux sociaux

Ils sont ainsi devenus des outils de marketing direct (dispositifs de mesure d’audience en temps réel, analyse des comportements et préférences individuels). Leur modèle économique repose sur l’exploitation des données personnelles et la vente d’espace publicitaire.

Techniquement, l’usage des Big Data a été rendu possible par la baisse du coût de stockage et de traitement des données et par le cloud computing.

VI.           Les enjeux de régulation des réseaux sociaux

  • Régulation économique et fiscalité : la question du déséquilibre fiscal entre le monde physique et le monde numérique concerne tous les « pure players » d’Internet. En France, on a évoqué la mise en place d’une taxe sur le travail gratuit de l’Internaute, c’est-à-dire d’une taxation des entreprises sur l’exploitation des données qu’elles collectent. Une autre voie de régulation économique serait la création d’un droit à rémunération au titre du référencement par les moteurs de recherche pour tous les créateurs ou éditeurs de contenus (solution retenue par Google et les éditeurs de presse en France).
  • Réseaux sociaux et TV connectée : on assiste à une multiplication des accords entre éditeurs TV et réseaux sociaux (ex. accord entre TF1 et Facebook sur le partage des données).
  • Régulation juridique et statut des services : dans la perspective de la « télévision connectée », on a évoqué l’hypothèse d’un conventionnement de certains services (rapport Lescure). En outre, le problème de la réglementation applicable au service selon le pays de destination de celui-ci est également soulevé (tentacularité des services Internet).
  • Protection du citoyen connecté : notion de « droit à l’oubli » du projet de règlement européen du 25 janvier 2012 ; protection à l’égard des techniques de filtrage.
  • Neutralité du Net : le Conseil national du numérique a émis l’idée que le principe de Neutralité du Net vise à la fois la couche physique du réseau mais aussi les services d’accès et de communication.

Conclusion

Les réseaux sociaux sont un support publicitaire difficilement contournable et impliquent une visibilité des marques et des entreprises ou institutions sur ces plateformes. La technologie de stockage de traitement et d’analyse des données personnelles en font un outil de marketing efficace mais inquiétant à certains égards. C’est dans la diversification des services proposés à leurs abonnés que les réseaux sociaux devraient trouver les relais de leur développement (conséquence : concurrence frontale avec les médias traditionnels). Ils ont fondamentalement transformés les usages d’Internet.

3. Réseaux sociaux et responsabilité des atteintes aux droits de la personnalité

Par M. Emmanuel Derieux, Professeur à l’Université Panthéon-Assas

Les réseaux sociaux sont eux-mêmes issus d’entreprises. Leur omniprésence est inquiétante au regard des droits de la personnalité (prospection commerciale, géolocalisation etc.).

Définition juridiques des réseaux sociaux : « plateformes de communication en ligne qui permettent à tout internaute de rejoindre ou de créer des réseaux d’utilisateurs ayant des opinions similaires et intérêts communs. Au sens juridique, les réseaux sociaux sont des services de la société de l’information, tels que définis à l’article 1er §2, de la directive 98/34/CE. » (Avis 5/2009 du 12 juin 2009 rendu par le G29).

Les échanges d’informations personnelles au travers des réseaux sociaux sont de nature à porter atteinte aux droits fondamentaux des individus concernés. Un arsenal juridique non nécessairement spécifique devrait permettre d’y remédier en engageant la responsabilité de ceux qui, souvent à l’insu des intéressés, se livrent à de telles pratiques de diffusion ou de collecte de semblables données. La principale difficulté tient à la dimension internationale des réseaux de communication alors que le droit demeure essentiellement national.

I.               Atteintes aux droits de la personnalité du fait du contenu des données échangées

A – Contenu des données échangées

Le risque tient au contenu même des données échangées qui sont des données à caractère personnel. Leur champ d’application n’est pas réservé au seul usage des réseaux sociaux. Le nombre d’utilisateur et de messages échangés aggrave ou accentue cette situation qui prend alors une ampleur considérable. En outre,

l’anonymat offert par les réseaux sociaux, notamment par le biais des pseudonymes, donne un sentiment d’impunité aux utilisateurs. Cet anonymat est la première étape à franchir, afin d’établir la responsabilité des utilisateurs : il faut tout d’abord retrouver l’auteur du message litigieux.

B – Responsabilité des données échangées

 

  • Dimension internationale des réseaux : véritable obstacle à  la mise en œuvre d’un quelconque régime de responsabilité. Sur ce point, le droit est très en retard sur la technique. Etapes : détermination de la loi applicable, la juridiction compétente et exécution des condamnations.
  • Désignation des personnes responsables : Fournisseurs d’accès ; Fournisseurs d’hébergement ; Editeurs de services ; Auteurs des messages. La seule obligation des intermédiaires techniques est de contribuer à la dénonciation des contenus illicites. On peut se demander si l’internaute n’est pas lui-même un éditeur dès lors qu’il publie des messages et diffuse des contenus.
  • Preuve des contenus contestés : il y a des risques que l’application du droit à l’oubli, prévue par le projet de règlement européen, ne soit pas totale. Le caractère éphémère ou volatile des messages fait qu’il est difficile de rapporter la preuve de l’infraction commise ou pour engager le litige.
  • Délai de prescription : trois mois à partir de la publication et non pas de la connaissance du contenu litigieux (exception : un an pour les propos racistes et prolongement pour les propos portant atteinte à la présomption d’innocence).

II.     Atteintes aux droits de la personnalité du fait du contrôle des échanges de données

Chacun des utilisateurs est surveillés par tous les prestataires. La surveillance des accès, usages, données, contenus est permanente. Nous sommes rendus monnaie économique de ces services. La surinformation est inexploitable.

A – Collecte des données de connexion

En  application des dispositions légales

–      Loi du 21 juin 2004 : l’autorité judiciaire peut recueillir des prestataires techniques des informations concernant l’auteur du message litigieux.

–      Code de la Propriété Intellectuelle : du fait de la loi Hadopi, le code prévoit aussi que les opérateurs, s’agissant d’usages illégaux, contribuent à l’identification de leurs auteurs. Ainsi, une responsabilité pour négligence caractérisée pèse sur l’abonné pour ne pas avoir protégé sa connexion.

 

      En violation des dispositions légales

 

–      Loi Informatique et Liberté de 1978 : les données doivent être collectées de manière et licites, proportionnellement à leur finalité. Les personnes ont un droit de rectification, d’opposition sur ces données. Le recueil du consentement de la personne concernée est indispensable.

–      La mise en œuvre de la responsabilité liée à la collecte des données : on retrouve une difficulté liée à la dimension internationale à la compétence territoriale.

B – Responsabilité de la collecte des données

  1. Sanctions prononcées par la CNIL : encore faut-il que l’opérateur soit situé sur le territoire français pour que la CNIL ait cette compétence
  2. Sanctions prononcées par les juges

Conclusion

Les atteintes aux droits de la personnalité sont susceptibles de tomber sous le coup de  (trop) nombreuses dispositions. L’éducation pourrait amener chacun à être prudent dans l’utilisation de ces réseaux sociaux.

Intervention de M. Cédric Manara : il n’y a qu’un très faible nombre de décisions de justice dans lesquelles les utilisateurs se plaignent de ces atteintes aux droits de la personnalité. Exemple : Cour d’appel de Pau, 23 mars 2012 : un internaute voulait être réintégré sur Facebook. En justice, le réseau social lui a opposé les CGU dans lesquelles était prévue la compétence du juge américain.  La Cour d’appel a appliqué l’article 46 du Code de procédure civile afin de débouter Facebook.

4. Réseaux sociaux, communication et droit des marques

Première partie par Mme Delphine Sarfati-Sobreira, Directrice générale UNIFAB (Union des fabricants)

I.               Avantages

Les réseaux sociaux ont indéniablement un apport positif pour les entreprises. Tout d’abord, ils constituent un moyen de communication totalement gratuit et facile d’utilisation car ils sont accessibles partout dans le monde, tout le temps. Sur ces réseaux, un réel partage s’opère. Ils ouvrent des perspectives intéressantes en termes de réseaux professionnels et d’échanges. Ces moyens, relativement récents pour les entreprises, ont révolutionné leurs modes de communication.

Les réseaux sociaux représentent un outil marketing imparable car ils permettent d’être innovants et créatifs. Par leur biais, on touche un large public et on laisse le consommateur libre de s’exprimer et de donner son opinion. Ils sont un moyen pour les entreprises de moderniser leur image. Ainsi, certaines d’entre elles qui pouvaient pâtir d’une image vieillissante se sont mises activement à utiliser Twitter, ce qui leur a permis d’opérer un changement d’image et de conquérir de nouveaux publics. Grâce à cette apparition sur les réseaux sociaux, ces entreprises ont pu créer un nouveau lien de proximité avec les utilisateurs.

Les réseaux sociaux sont surtout un moyen pour les entreprises de présenter de nouveaux produits et services et d’améliorer leur notoriété. Ils leur sont évidemment utiles pour trouver de nouveaux prospects. Ils permettent aussi de faire des tests auprès des consommateurs. De cette manière, l’entreprise va pouvoir étudier comment ces derniers réagissent et s’adapter en conséquence à son futur marché, à sa cible commerciale.

L’utilisation de ces réseaux n’est pas encore complétement maîtrisée. Ils sont le mode de communication d’aujourd’hui et surtout de demain. Les entreprises doivent s’y adapter et être particulièrement réactives.

II.              Inconvénients

Les réseaux sociaux sont addictifs et modifient en profondeur notre vie au quotidien. Ils créent une fatigue supplémentaire parce qu’ils nous obligent à être constamment en alerte.

Par ailleurs, ils sont susceptibles de porter atteinte à la réputation des entreprises car une grande liberté d’expression est accordée au consommateur, à tel point que cela peut devenir dangereux. A titre d’exemple, on pourrait citer le Tweet polémique de Natacha Polony sur la photo d’une personne mendiant dans le métro habillée d’un vêtement portant la mention de la marque « Givenchy ». Il faut bien comprendre qu’une blague potache n’est pas possible sur les réseaux sociaux.

D’autre part, le risque de détournement de marques y est élevé : ils contiennent très souvent des liens renvoyant à des sites de vente en ligne illicite. Les PME, notamment, souffrent de ces situations. Les réseaux sociaux sont beaucoup utilisés pour vendre de la contrefaçon. Enfin, il y existe un risque important lié au vol d’identité car beaucoup d’informations personnelles y sont mises à disposition. L’usurpation d’identité engendre de graves conséquences, tant pour les personnes morales que pour les personnes physiques.

Depuis un ou deux ans, les entreprises ont développé des services entiers liés aux réseaux sociaux, notamment pour lutter contre les dérives et dangers qu’ils impliquent.

Deuxième partie par Maître Vincent Fauchoux, Avocat associé, Cabinet Desprez, Guignot & Associés :

Les réseaux sociaux et les marques: un nouvel outil à apprivoiser

Avec les réseaux sociaux, la publicité de la marque devient interactive et participative. On passe de l’ère de la communication à celle de la conversation. En effet, le consommateur n’est plus simplement en position de recevoir l’information mais devient à son tour émetteur de messages publics et acteur de l’image de la marque. Quels sont les risques juridiques de cette présence de la marque sur les réseaux sociaux?

I.               Face à une multiplicité des atteintes, une réponse judiciaire marginale

  • Les fondements légaux sont variés

Tout d’abord la contrefaçon, reproduction non autorisée de la marque dans un quelconque des éléments composant la page (article L. 713-2 CPI). Mais aussi l’atteinte à une marque renommé (article L. 713-5 CPI), la concurrence déloyale, dénigrement, parasitisme (article 1382 Code civil). Ou encore l’usurpation d’identité applicable tant aux personnes physiques que morales (article 226-4-4 Code pénal découlant de la loi LOPSI 2 du 14 mars 2011).

  • Des atteintes multiformes

Username squatting : enregistrement d’un nom d’utilisateur reprenant un signe distinctif préexistant. Marque reproduite dans le nom ou dans le contenu d’une page. Ou encore contenus litigieux: liens vers des sites contrefaisants, promotion de produits contrefaisants, propos dénigrants. Ces atteintes peuvent par exemple être constituées par l’exploitation d’une fausse page Facebook pour promouvoir des produits contrefaisants.

  • Complexité du schéma classique de résolution des litiges en France

Il faut identifier le contenu litigieux, à savoir, le cybersquatting, le phishing, la fausse information, les faux avis de consommateurs, le dénigrement, la contrefaçon. Puis faire un constat d’huissier, soit, dresser la preuve authentique du contenu litigieux. Mais il faut aussi respecter le formalisme de la notification LCEN à l’attention des FAI ou hébergeurs,  la mise en demeure à l’attention de l’éditeur du contenu. En cas de maintien du contenu litigieux il faut introduire une requête 145 afin d’identifier des contenus, ce qui pourra déboucher sur une éventuelle action judiciaire. Sans oublier le droit de réponse à l’attention de l’éditeur du site, par la voie du référé. Cette complexité explique qu’il y ait peu de cas juridictionnels concernant les réseaux sociaux.

Toutefois plusieurs décisions peuvent illustrer notre propos. Tel que le cas historique de l’affaire « La Russa vs Twitter Inc., Etats-Unis », cas de Username squatting. Néanmoins Twitter a immédiatement retiré la page litigieuse du site après engagement de l’action et accepte une transaction dans des conditions non dévoilées.

L’affaire Bogart c/ Burberry US District Court Southern District of NY. Burberry avait utilisé sur les réseaux sociaux, pour retracer l’histoire de la Maison, une image d’Humphrey Bogart portant un trench de la marque. Les héritiers de M. Bogart titulaires de la marque déposée constituée par son nom ont assigné la société en contrefaçon de marque. Là aussi l’affaire s’est résolue par un accord transactionnel entre les parties.

Quelques enseignements peuvent être tirés de la jurisprudence française sanctionnant les contrefaçons de marque sur les sites internet: Cass com 8 avril 2008 ESSO c/ Greenpeace, absence de contrefaçon d’une marque apposée sur un site internet dans un bit polémique en l’absence de risque de confusion. TGI Paris 3ème chambre, 1ère section, 25 juin 2003 Affaire Ets Charles Chevignon c/ Riverland Nouvelle, contrefaçon d’une marque apposée sur un site internet en cas de risque de confusion.

  • La définition restrictive de la contrefaçon de marques comme obstacle à l’action en justice

Arrêt CJUE, 23 mars 2010, Google c/ Louis Vuitton malletier: la contrefaçon est établie lorsque son usage non autorisé est réalisé dans la vie des affaires, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée et lorsqu’il y a une atteinte à la fonction d’identification de l’origine des produits ou services. Ainsi il n’y a pas d’atteinte à cette fonction lorsque l’internaute normalement informé ou raisonnablement attentif peut facilement savoir si les produits proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celle-ci ou à l’inverse d’un tiers. Ces jurisprudences sont sans doute transposables aux cas d’atteintes aux marques survenant dans le cadre des réseaux sociaux.

Le risque d’un « effet Streisand » peut aussi dissuader les titulaires de marques d’agir en justice en cas d’atteinte sur les réseaux sociaux (affaire Barbara Streistand c/ California Coastal Records Project Los Angeles Superior Court 31 décembre 2003.

II.              Le rôle central des conditions générales d’utilisation dans la prévention des conflits sur les réseaux sociaux

Les réseaux sociaux définissent des CGU qui sont des contrats d’adhésion, intégrant des procédures de notification de comportements fautifs destinées à faciliter la protection par les utilisateurs de leurs droits de propriété intellectuelle. Ces CGU, limites au « pouvoir souverain de l’usager » (Michel Vivant), sont opposables à l’utilisateur à titre contractuel, à la condition qu’il les ait acceptées (CA Paris pôle 5 ch I, 27 avril 2011). Aussi, la clause attributive de compétence incluse dans les CGU de Facebook avait été réputée non écrite car l’internaute ne s’était pas engagé en pleine connaissance de cause, les conditions d’utilisation étant rédigées en anglais et en petits caractères (CA Pau, 1ere ch, 23 mars 2012, Sébastien R c/ Facebook).

Ces conditions se combinent avec des procédures clef en main; les notifications d’atteintes aux marques requises par la majorité des opérateurs de réseaux sociaux sont en phase avec le statut d’hébergeur de ses opérateurs. La directive du 8 juin 2000 a posé le principe de la responsabilité subsidiaire de l’hébergeur de contenus, principe transposé à l’article 6-1-1 LCEN. La jurisprudence française considère essentiellement que les opérateurs de réseaux sociaux sont de simples hébergeurs (TGI Paris 13 avril 2010). Qu’en application de ce régime les hébergeurs ne sont tenus de procéder au retrait du contenu litigieux qu’à compter de la réception d’une notification le signalant.

Or ce régime d’origine communautaire trouve sa filiation dans le système américain du « notice and take down ». Il est donc parfaitement cohérent que les opérateurs de réseaux sociaux, essentiellement américains, aient mis en place des mécanismes formels de notification des contenus illicites (rappelant le système de l’article 6-I-5 LCEN). La LCEN a créé une présomption de connaissance des faits litigieux par les hébergeurs dans la mesure où leur sont notifiés les éléments suivants (article 6 I -5): date de la notification, identité du notifiant, description des faits litigieux.

Twitter: des « conditions d’utilisation » combinées avec un « règlement »: article 9 de conditions d’utilisation: « Twitter respecte les droits de propriété intellectuelle d’autrui et s’attend à ce que les utilisateurs des services en fassent de même ». Règlement Twitter « marque commerciale: nous nous réservons le droit de réclamer des noms d’utilisateurs de la part d’entreprises ou de particuliers détenant un titre juridique ou une marque commerciale pour ces noms d’utilisateur. Les comptes utilisant des noms et/ou des logos d’entreprises pour tromper d’autres personnes peuvent être définitivement suspendus ». Facebook adopte la même position.

  • La procédure des formulaires intégrée aux CGU « trademark infringement form »

La très grande majorité des sites de réseaux sociaux dispose de formulaires en ligne afin de permettre à l’utilisateur de signaler une violation du droit des marques. L’existence de ces GGU et des procédures spécifiques de protection des droits de propriété intellectuelle explique le faible nombre d’affaires portées devant la justice.

III.            De la protection de la marque au management de l’e-reputation: gérer le « capital marque »

Sur les réseaux sociaux, les frontières entre la contrefaçon et l’atteinte à l’image de marque sont brouillées. L’entreprise doit autant se prémunir contre l’usage non autorisé de sa marque que contre des commentaires portant atteinte à son image de marque. Si les entreprises font appel à des « community manager » pour gérer leur e-réputation, elles doivent agir de façon loyale et transparente et éviter la pratique des « faux nez », largement sanctionnée en droit français.

L’apparition de pratiques d’entreprises utilisant des « faux nez » pour se faire passer pour des consommateurs constitue une technique de plus en plus présente sur les réseaux, dans le but de valoriser leurs propres produits ou services et/ou de critiquer les produits ou services concurrents. Cette technique peut également être utilisée pour créer de fausses preuves, exposant leur auteur à des poursuites pour faux et usages de faux (article L. 441-1 Code pénal).

Les risques liés à un management déloyal de l’e-réputation :

–      Sanctions pénales ou déontologiques,

–      Obligation générale d’identification du caractère publicitaire de toute communication (article 20 LCEN),

–      Pratique commerciale trompeuse (article L. 121-1 Code de la consommation),

–      Concurrence déloyale par dénigrement (article 1382 C.civ),

–      Règles déontologiques de l’ARPP, recommandation « communication publicitaire digitale » décembre 2010 article 1/1.

IV.           Repenser les réseaux sociaux en termes d’opportunités pour la défense des marques

Les réseaux sociaux ne doivent pas être uniquement envisagés en terme de risques pour les marques, ils doivent être abordés en terme d’opportunité en particulier pour :

–      Caractériser la notoriété de la marque: démontre l’intérêt et la connaissance de la marque par les consommateurs. Les réseaux sociaux permettent une évaluation en temps réel de la notoriété de la marque.

–      Démontrer des actes d’exploitation de la marque en réponse à une demande en déchéance: démontre la mise en contact de la marque avec le public.

–      Préserver la preuve d’actes de contrefaçon et/ou d’atteinte à l’image de marque: permet la poursuite des contrefacteurs et la preuve de la contrefaçon.

–      Diffuser des messages pédagogiques de lutte contre la contrefaçon: permet l’éducation des internautes et leur sensibilisation aux problématiques de lutte contre la contrefaçon.

Maître Fauchoux en conclut que les réseaux sociaux sont des écosystèmes disposant d’un climat particulièrement propice au développement des marques. Mais ce climat n’est pas non plus sans risque pour elles. Ainsi, pour préserver leur « capital marque » (Romain Gola), elles doivent être sans cesse à la recherche de l’équilibre entre une approche participative et une approche défensive.

5. Activité commerciale et réseaux sociaux : quels risques ?

Par Maître Matthieu Berguig, Avocat associé, Redlink société d’avocats

Pour les entreprises, les réseaux sociaux sont un nouvel eldorado. Le but de l’entreprise étant de communiquer sur ses produits et services tout en ciblant au mieux son public, ce qui s’adapte parfaitement au cadre des réseaux sociaux. En effet il y a 1.15 milliard d’utilisateurs de Facebook dans le monde et 26 millions en France, ce qui explique que 74% des communicants estiment que ce réseau social est important pour mener à bien une stratégie de communication.

Les réseaux sociaux présentent toutefois des risques quant à la finalité recherchée par les entreprises. D’une part le risque peut-être commercial, l’entreprise peut ne pas trouver son public. Et d’autre part, elle risque de véhiculer une mauvaise publicité, notamment par une « hyper communication ». Le groupe Nestlé, ayant fermé sa page Facebook en mars 2010 suite à la diffusion d’une vidéo de Greenpeace, illustre parfaitement ce problème.

Juridiquement les risques sont multiples, si l’on prend comme référence la loi française, celle-ci doit être mise en perspective avec les CGU de Facebook. Il en découle que l’entreprise est personnellement responsable des contenus qu’elle diffuse sur le réseau social. De plus elle est considérée comme éditrice de ce contenu, donc en termes de propriété intellectuelle, sans autorisation des ayants-droits elle est directement responsable.

Néanmoins la question de la responsabilité de l’entreprise quant aux contenus diffusés par les internautes se pose. L’entreprise est productrice des contenus diffusés par des tiers sur sa propre page Facebook. La chambre criminelle de la Cour de Cassation, dans un arrêt du 16 février 2010 définit le « producteur d’un contenu ». Le producteur de contenu peut être poursuivit au même titre que l’auteur du message qui, pour sa part, reste responsable de ses propos dans le cadre de son espace d’expression. La seule solution à ce cas de responsabilité, pour l’entreprise, est d’exercer une modération sur sa propre page. Cela pourrait s’opérer par la dissociation de pages relatives à la présentation du produit, du service après-vente etc.

  • Une page Facebook peut-elle être considérée comme une publicité?

L’article 20 de la LCEN dispose que la publicité de l’annonceur doit être identifiable. L’article II A des « Guidelines » de Facebook précise lui que les publicités doivent représenter clairement l’entreprise, le produit, le service ou la marque associée. Par conséquent le réseau social peut véhiculer des publicités, c’est le cas en particulier avec les bannières publicitaires que l’on retrouve leur de notre navigation ou encore des pages en elles-mêmes.

Prenons un exemple concret, celui des jeux concours. Ce dernier doit respecter les dispositions des articles L. 121-36 et suivants du code de la consommation, ainsi que les conditions posées par Facebook au titres desquelles certaines fonctions du site, telle que la fonction like, sont interdites dans ce cadre. Illustration, affaire Kiabi de 2010 : la société avait utilisé son mur pour organiser un jeu concours en demandant aux utilisateurs de partager un lien qu’elle y avait posté. Cette pratique a été sanctionnée par Facebook.

Nous l’avons vu les réseaux sociaux sont un vecteur de communication majeur pour les entreprises. Mais certains secteurs se heurtent à une restriction voire prohibition de toute publicité, instaurée par la loi ou par les CGU des réseaux sociaux. Comment vendre du sexe, de l’alcool ou du tabac sur les réseaux sociaux ?

Les films pornographiques sont licites en France, a contrario Facebook refuse les représentations sexuelles et Instagram bannit les hashtags évoquant des contenus sexuels tels que #sex, #porn, #hardcore. La même problématique se pose concernant l’alcool. La loi Evin du 10 janvier 1991 autorise la publicité pour les boissons alcooliques sur certains supports de communication, toutefois ce type de publicité est strictement interdit dans d’autres pays. Ainsi Facebook autorise la publicité pour l’alcool dans certaines limites et renvoie à la législation nationale applicable. Enfin pour ce qui est du tabac, sa publicité est strictement interdite en France, quel que soit le support en vertu de la loi Evin, position suivie par le réseau social Facebook.

Maître Berguig en conclut que les réseaux sociaux sont un formidable moyen de communication pour les entreprises à condition d’en faire un usage consciencieux et surtout d’avoir un « community manager » compétent à son service.

6. Conclusion

Par M. Jérôme Huet, Professeur émérite de l’Université Panthéon-Assas

Notre conférence s’achève par l’intervention du Professeur Jérôme Huet, dont les propos nous rappellent l’importance prise par les réseaux sociaux, aussi bien dans la sphère personnelle que professionnelle. Ils augmentent le web 2.0, c’est-à-dire la participation.

Mais son analyse vise essentiellement à interpeller les juristes sur le véritable statut des conditions générales d’utilisations des divers réseaux sociaux. Ces dernières ne sont pas contractuelles et par conséquent ne créent pas d’obligations. Cette valeur ne pourrait leur être octroyée que si leur objet lui-même était contractuel. Il estime par conséquent qu’il est dangereux de faire jouer un tel rôle au consentement donné par l’utilisateur lors de l’ouverture de son compte d’utilisateur. A défaut de valeur contractuelle et de réel consentement, Facebook n’a pas le droit d’exercer la censure telle qu’elle est pourtant appliquée actuellement.

Article rédigé par Barbara Daudet et Muriel Talandier-dupeyrot

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