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Compte-rendu de la conférence « L’impact de la réforme 2016 du droit des obligations sur les contrats informatiques »

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13128612_10207512174617436_661964346_oNous remercions chaleureusement les interventions de Vincent Vigneau, Marc-Antoine Ledieu, Isabelle Gavanon, Pierre-Yves Gautier, Cyril Duriga, Sophie Soubelet-Caroit, Eric Caprioli et Jérôme Huet

« Adieu à Portalis »

Mercredi 6 avril de très nombreux professionnels du droit se sont réunis pour évoquer ensemble l’impact de l’ordonnance portant réforme du droit des contrats sur les contrats informatiques au sein d’une salle des Conseils comble.

Pierre-Yves Gautier, dans son propos introductif souligne que depuis 1804, la France se classe dans la cour des Grands grâce à son droit des contrats, certes ancien.  Pour autant, cette réforme très attendue du droit des contrats va-t-elle permettre à la France de rester dans cette cour des Grands ?

Le professeur GAUTIER évoque le rôle important joué par Pierre Catala dans l’impulsion de la réforme du droit des contrats grâce à son avant-projet qui avait réuni de nombreux universitaires et dont l’ordonnance de 2016 s’est largement inspirée. S’agissant du thème de la matinée, il faut préciser que Pierre Catala est aussi un pionnier de l’informatique juridique et de l’écrit électronique.

Concrètement, l’ordonnance intègre de nombreuses nouveautés dont la qualité peut être discutable mais qui devront être connues par les professionnels du droit dans tous les cas si l’ordonnance entre en vigueur, comme il est prévu, le 2 octobre 2016 Ces derniers devront faire preuve d’un attention toute particulière dans la qualification des contrats s’agissant de sa nature (le contrat informatique est-il un contrat de fourniture, de vente ou de prestations de services électroniques ?) et de son mode de formation (le contrat est-il conclu électroniquement ?).
Le champ d’application de l’ordonnance est large. Les contrats de B to C, B to B, et désormais C to C se mêlent à ces qualifications préalables . Le secteur de la  consommation collaborative  (tel Airbnb, Blablacar) est ainsi affecté par la réforme des contrats.

Pierre-Yves Gautier considère que la lecture de l’ordonnance (constituée d’un empilement de textes sans cohérence) entraîne une certaine déception résidant en plusieurs points :
– Il est dommageable que les rédacteurs de l’ordonnance n’aient pas profité de l’ordonnance pour refondre des dispositions préexistantes concernant les contrats électroniques notamment.
– Il est également décevant qu’au delà de la codification de solutions jurisprudentielles préexistantes, l’ordonnance importe en droit civil des dispositions de droit de la consommation.
– L’ordonnance ne prend pas en compte certaines jurisprudences récentes (Civ 1ère 1er juillet 2015 : lorsqu’un contrat  est conclu par email, le formalisme des contrats électroniques n’a pas à être respecté (le double click) il faut donc bien distinguer les deux cas.).
– Les dispositions sur les contrats conclu par voie électronique ne sont toujours pas réunies :
o Articles 1125 et suivants : dispositions propres aux contrats conclus par voie électronique
o Articles 1174 et suivants portant le même titre sur la forme du contrat
o Articles 1365 et suivants : sur la preuve et l’écrit électronique.

Il est clair que s’agissant des contrats informatiques au sens strict, le Code civil tel que rédigé par l’ordonnance a vocation à s’appliquer enrichi et modifié des nouvelles dispositions.

Négociation du contrat informatique

Pierre-Yves Gautier souligne dès le propos introductif que cette période de négociation est sous l’empire du droit actuel régie par la jurisprudence. Avec l’ordonnance, ces règles sont codifiées à l’article 1112 et suivants dans une section intitulée « Les négociations ». Les négociations sont libres et doivent satisfaire aux exigences de bonne foi. Cette notion de bonne foi est expressément introduite dans les négociations ce qui implique des conséquences en ca de mauvaise foi. La rupture des négociations est possible sous condition qu’elle ne soit pas abusive.

Isabelle Gavanon, Avocat Associée au Cabinet Fidal, relève également cette introduction de la bonne foi dans la période de négociation indiquant qu’il semble s’agir d’une disposition d’ordre public.

Selon Marc-Antoine Ledieu, Avocat, cette nouvelle disposition n’a pas d’intérêt puisqu’elle était déjà exigée par la jurisprudence. Cependant, il retient que la période de négociation ne s’applique qu’au contrat de gré-à-gré et non aux contrats d’adhésion qui s’imposent d’eux-mêmes.

Rédaction des clauses

S’agissant des clauses contractuelles, Pierre-Yves Gautier, Isabelle Gavanon et Marc-Antoine Ledieu relèvent l’introduction en droit civil des clauses abusives à l’article 1171. Cet article est directement inspiré du Code de la consommation (articleL132-1 désormais article L212-1) qui a lui aussi été entièrement recodifié cette année et pas à droit constant par une ordonnance du 14 mars 2016.. Pierre Yves-Gautier retient que l’adoption de deux ordonnances majeures la même année constitue une menace importante pour les praticiens.
L’introduction de la notion de clause abusive dans les contrats conclus entre professionnels est assez dommageable et risquée. Néanmoins, il faut relever que cette disposition est assez mal rédigée puisque la clause ne peut être abusive que dans un contrat d’adhésion (Facebook, Apple mais également dans des contrats informatiques B to B). Comme le précise l’article 1110 du nouveau Code la clause abusive est une condition générale soustraite à négociation imposée par une des parties. L’utilisation du terme condition générale rend la disposition assez ma rédigée puisqu’une condition générale est un texte pré-rédigé annexé aux contrats individuels. Ces errements sont manifestes de la trop grande reprise des dispositions du Code de la consommation par les rédacteurs.

Marc-Antoine Ledieu analyse concrètement ces dispositions relatives à la notion de clause abusive. D’après lui, la clause peut être considérée comme abusive lorsque les conditions ne sont pas négociables : durée par exemple. Dans le code de la consommation le champ est extrêmement large : peuvent être abusives des clauses qui ont pour objet ou (uniquement) pour effet de déséquilibrer les obligations des parties.

La notion implique un déséquilibre contractuel significatif. Mais la nouvelle disposition ne porte ni sur l’objet principal du contrat, ni sur le prix. Plusieurs situations peuvent cependant être rencontrées :
– Clause irréfragablement abusive qui sautera à chaque fois : exemple des clauses opposées qui ne sont pas le contrat, droit de résiliation unilatérale, la résiliation par le consommateur impliquant une indemnité.
– Clause présumée abusive : le professionnel qui l’a écrite doit démontrer que sa clause n’était pas abusive exemple : imposer une indemnité manifestement disproportionnée en cas de non exécution
– Clause potentiellement abusive : conférer un avantage sans contrepartie, sans motif légitime, trop grande disproportion entre manquement et sanction, clause générale et trop imprécise.

La loi Hamon impose au juge de relever d’office les clauses abusives.
Marc-Antoine Ledieu s’interroge également sur la sanction à apporter à une clause abusive.
– Dans le code de commerce, la clause abusive est sanctionnée se trouve sur le terrain de la responsabilité extracontractuelle : le montant d’un contrat ne peut pas être limité .
– Dans le code de consommation, la sanction de la clause s’effectue  sur le terrain de la nullité.

Quid de l’amende civile ? La loi Macron adoptée en août 2015 prévoit ce type d’amendes.
La jurisprudence en matière de sous-traitance a par exemple tranché et a estimé que l’introduction dans une clause de la faculté de résilier le contrat pour convenance sans indemnité devait impliquer que la clause est réputée non écrite.
Les critères repris par la commission nationale des clauses abusives indiquent qu’il s’agit de conférer un avantage sans contrepartie, une trop grande disproportion entre le manquement et la sanction.
La preuve de l’existence d’une clause est abusive doit être apportée par celui qui l’allègue. Le contrat d’adhésion s’interprète contre celui qui a stipulé, donc en faveur de celui qui a souscrit sans négocier. Cela favorise largement la constatation des clauses abusives, et donc tend à déséquilibrer les contrats d’adhésion (article 1190 nouveau Code civil).  En outre, selon ce même article le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier  (de l’obligation ou du prix) ou de et en faveur du débiteur. Il s’agirait alors d’un rétablissement de l’équilibre contractuel du fait de la partie faible.
Pierre Yves Gautier souligne cependant que la jurisprudence et la réglementation relative au droit de la consommation ne s’imposeront pas au domaine civil des clauses abusives. Il s’agira d’interpréter ces nouvelles dispositions à la lumière du droit de la consommation, sans s’y sentir lié.

Les intervenants soulignent également l’importance de l’article 1170 du nouveau code qui dispose que toute clause qui prive de sa substance essentielle le contrat est réputée non écrite . Cette disposition est directement tirée de la jurisprudence Chronopost de 1996. Ainsi, la remise en cause de toute clause limitative de responsabilité est expressément introduite . En outre, d’autres clauses peuvent également être visées, par exemple, une clause abrégeant la prescription pourrait être une forme de limitation de la responsabilité. Le risque est donc important puisque l’insécurité juridique est forte. Il reviendra au juge d’apprécier et d’interpréter cette disposition.

S’agissant de l’obligation d’information, elle concerne les contrats informatiques au plus haut point (article 1112-1). Expressément introduite, l’obligation d’information (autrefois seulement jurisprudentielle et dans les contrats de droit de la consommation). Isabelle Gavanon relève néanmoins que le degré de l’obligation d‘information pourrait être évaluée différemment selon le caractère plus ou moins spécialiste du client. Mais là encore, cela relèvera de l’Interprétation des juges.  Dans les contrats complexes, le devoir d’information joue un rôle très important. Jérôme Huet a commenté très récemment un arrêt de 2015 sur l’industrie spatiale , domaine très technique :dans lequel l’obligation d’information est essentielle. `

Les intervenants soulèvent l’introduction de la révision pour imprévision à l’article 1195. Il s’agit d’un article phare de l’ordonnance : il concerne les contrats à exécution successive. Lorsque le changement de circonstances rend l’exécution du contrat difficile et onéreuse pour l’une des parties, l’article introduit une obligation de renégociation, même en l’absence de toute clause de renégociation (ou clause de hardship) enterrant la jurisprudence Canal de Craponne (Civ. 6 mars 1876).
Les intervenants relèvent d’autres évolutions plus mineures :
– Obligation de confidentialité précontractuelle

– Vice pour violence économique qui fait référence à un abus de dépendance  qui peut être crucial en informatique : par exemple une dépendance à une solution informatique. La sanction est désormais fondée sur le vice du consentement à dol. Dans les gros dossiers informatiques tels que Oracle Faurecia ou IBM Maif cela a été écarté. Isabelle Gavanon s’interroge sur la place à accorder à ce nouveau texte compte tenu de la jurisprudence  ancienne ?

– Si les prestations ne sont pas suffisamment définies, il faut se référer aux usages et aux attentes légitimes du clients . La problématique réside dans le fait que les contrats informatiques sont régulièrement conclus entre spécialistes des SI et pas entre juristes d’où des mauvaises rédactions.

– Une prestation de qualité conforme aux attentes légitimes des parties : quel est l’intérêt de cette disposition et que sont les « attentes légitimes des parties » :  fort contentieux a priori selon Marc-Antoine Ledieu

– Formation du contrat : contrepartie illusoire ou dérisoire au moment de la formation du contrat : escroquerie civile et contractuelle.

– L’article 1111-1 codifie la distinction entre les contrats instantanés et les contrats à exécution successive. Les contrats électroniques sont le plus souvent des contrats à exécution successive. Il faut prendre garde à cette nouvelle qualification.

– Un autre point est essentiel selon Pierre-Yves Gautier, il s’agit de l’interprétation du contrat. Avant la réforme, les dispositions relatives à l’interprétation demeuraient des directives recopiées du droit romain (Gauthier, Domat). Quatre articles ont été supprimés en 2016 au motif qu’ils n’avaient aucune utilité, notamment ceux relatifs aux usages. C’est une erreur car cet article avait une réelle utilité et était fréquemment invoqué en justice.

– La réforme supprime également une vieille distinction datant de Pothier à propos des obligations de faire, de ne pas faire et de donner. Les articles 1217 et 1221 expliquent que la partie qui souffre de l’inexécution du contrat peut en poursuivre l’exécution forcée en nature, à moins qu’elle soit impossible ou disproportionnée. Par conséquent, à partir d’aujourd’hui plane la menace d’une exécution forcée. Grâce à la substitution de débiteur, le créancier peut faire exécuter lui-même l’obligation, désormais sans l’autorisation du juge : seule une lettre en demeure suffit. Des demandes d’exécution en nature vont forcément être demandées : le juge fera un contrôle de proportionnalité : menace certaine. Mais ces articles seront très certainement utilisés sour la forme de principes généraux du droit.

– Concernant les défauts de conformité, l’article 1223 apparaît comme très original. Il permet au créancier de faire réduire le prix du fait de l’exécution imparfaite : il s’agit ici d’une transaction sans le dire. Si le paiement n’est pas encore fait, le créancier peut notifier la décision de réduire le prix. Le risque peut être que le prestataire, s’il n’est pas payé, ne fera rien

– Le créancier peut faire exécuter lui même l’obligation : 1222 autrefois 1144 nécessitait l’autorisation du juge. Le créancier peut se faire justice à lui même.

– Concernant la résolution (articles 1224 et suivants), il s’agit d’une révolution qui a échappé aux rédacteurs de l’ordonnance. La résiliation unilatérale du contrat a une place majeure. La résolution judiciaire est placée en dernier.  La résiliation peut être unilatérale : il suffit d’une mise en demeure pour que le créancier résilie le contrat. Il s’agit d’une forte menace de notre système juridique sous l’influence du droit comparé. Se débarrasser d’un contrat deviendra bien plus libre. La résolution peut en toute hypothèse être demandée en justice. IL s’agit là d’un enterrement de première classe de l’article 1184 actuel.

– L’article 1186 codifie la jurisprudence. Il énonce qu’un contrat valablement formé devient caduque si l’un de ses éléments constitutifs disparaît. Cet article codifie la caducité des contrats au regard d’un contrat principal.

– Sur la force majeure, nous confirmons le caractère supplétif de la notion de force majeure. On peut continuer à préqualifier certains événements de force majeure sans faillir à la condition d’imprévisibilité.

Pierre-Yves Gautier  et Isabelle Gavanon insistent sur la nécessité de distinguer les dispositions impératives des dispositions supplétives de l’ordonnance et se demandent finalement si cette réforme apportera l’équilibre. Quoiqu’il en soit, c’est une nouvelle ère qui s’ouvre pour les contrats.
M. Le conseiller à la Cour de cassation, Vincent Vigneau, insiste sur le fait que cette réforme n’est pas figée : la loi de ratification de l’ordonnance apportera certaines modifications prenant en considération les corrections émises par les praticiens et par la doctrine. IL rappelle également qu’il convient de se référer au Rapport au Président de la république, inhabituellement long pour suppléer l’absence des travaux parlementaires, afin de comprendre certaines dispositions. Le texte n’est donc pas totalement figé.
 
Détermination du prix

Pierre-Yves Gautier relève que le Code civil codifie aux articles 1164 et 1165  la détermination unilatérale du prix par le prestataire et le contrôle éventuel effectué par le juge.

Cyril Duriga, Deputy General Counsel chez Capgemini se concentre sur cette problématique du prix dans les contrats longue durée indiquant qu’il s’agit d’un secteur extrêmement concurrentiel dans lequel la pression par le prix est très forte.  De nombreuses dispositions et de nombreuses mécaniques pour construire le prix. Il n’est pas rare qu’il soit imposé a priori. Les contrats informatiques sont généralement conclus pour de longues durées et le prix est forcément fluctuant.

• S’agissant de la problématique de la fixation du prix :
Le Code civil remodelé applique très spécifiquement les questions relatives à la détermination du prix.
Deux dispositions sont assez spécifiques :
Le principe est la liberté contractuelle dans la fixation du prix mais des tempéraments sont ajoutés. Si l’obligation d’information est insérée dans la réforme, elle ne concerne par le prix. Il est intéressant de repérer que sera considéré comme nul le contrat à titre onéreux dés lors que le prix est illusoire ou dérisoire. Art 1169.
L’absence de fixation du prix dans le contrat n’implique pas l’absence de validité du contrat en 1995.
La réforme entérine la faculté expresse de fixer le prix unilatéralement aux articles 1165 (contrat de prestations de services) et 1164 (contrat cadre). Dans les deux cas, il faut motiver le montant.
Pour autant la question de la qualification est primordiale puisque le contrat de cadre n’est pas considéré selon ces dispositions comme un contrat de prestation de service. Or, l’article 1111 détermine que le contrat cadre s’applique aussi bien à un contrat de prestation de service à exécution successive ou de vente à exécution successive. Le problème théorique de la différence de régime, même si très proches pas complètement identiques, posera des difficultés pratiques puisque les régimes ne prévoient pas les mêmes obligations ni la même intensité d’obligations. (Sous quel titre faut-il se ranger de ce fait ? quelle qualification ? de plus : pas le même intensité : « peut être convenu » et « doit être fixé »).
La question de la méthode de motivation du prix et des critères à prendre en compte se pose également (santé financière de l’entreprise, habitude contractuelle des parties, prix du marché).
En outre, la sanction prévue diffère entre les deux dispositifs :
– pour les contrats cadres : sanction de l’abus : octroi de dommages et intérêt et résolution du contrat.
– pour les contrats de prestations de service, octroi de dommages et intérêts seulement.
Enfin la question de la vérification du prix déterminé par le juge s’immisce forcément dés lors qu’il peut être déterminé unilatéralement. Le juge peut-il effectuer un benchmark judiciaire ? Le juge doit-il vérifier si les prix du marché sont respectés et à défaut sanctionner ?
Peut-on appliquer l’article 1143 du fait de l’état de dépendance d’une des parties sur l’autre partie ?

• S’agissant de l’évolution du prix :
Trois dispositifs principaux sont mis en place :
Le remplacement résulte d’une pratique déjà existante : il s’agit d’introduire dans le contrat un mécanisme de variation du prix par référence à un indice (article 1167).Le juge doit donc rétablir le bon prix et l’adapter.
La clause d’imprévision très présente sous l’empire du droit actuel, mais dans certains types de contrat seulement. Désormais, les parties vont intégrer une clause neutralisant les effets du nouvel article. Le dispositif n’étant pas d’ordre public, des clauses pourront le contourner. Cette clause d’imprévision renvoie les parties vers une phase de négociations si non aboutissement saisine du juge. Mais le prix n’est pas forcé d’être modifié.

Enfin, l’article 1223 prévoit le mécanisme de la réévaluation du prix en cas d’exécution imparfaite (quid de sa définition) mais Cyril Duriga sur le sens de cette réévaluation.

Finalement le prix n’est pas une condition de validité du contrat. La liberté contractuelle est limitée par la fixation unilatérale du prix. Le juge conserve un pouvoir de sanction du prix abusif. Le prix déterminé n’est plus intangible (imprévision, réduction du prix).

Preuves informatiques et électroniques

Eric Caprioli rappelle la distinction entre contrat avec une plateforme et contrat avec un être humain. Il émet deux observations sur le formalisme :
– L’article 1173 disposera que les contrats qui ont pour objet de modifier un contrat antérieur ou d’y mettre fin sont soumis aux mêmes règles de forme que celui–ci, à moins qu’il n’en soit autrement disposé ou convenu. Cette distinction est importante car elle vaut uniquement pour le papier et ne vaut pas pour l’électronique. La réforme spécialise les dispositions « propres aux contrats conclus par voie électronique ».
– La distinction ad probationem / ad validitatem a sauté. La question ne se posera plus.
Ce pont est donc consacré par le nouveau texte. Ce principe général est clairement établi et clairement posé. La question de validité est donc claire. La Cour de cassation rappelle certaines évidences concernant la preuve.

L’article 1375 renvoie aux exigences en matière probatoire en ce qui concerne la pluralité d’originaux. L’article 1374 reprend l’article 1108-1 actuel et 1326 actuel en matière de reconnaissance de dettes.
Eric Caprioli déplore la suppression de la fin de l’article 1365 (« quelle que soit la modalité de transmission ») dans la mesure où la transmission n’affecte par l’écrit lui-même. Il faut prendre en compte la dualité papier – électronique. La CA d’Epinal, de Douai ont posé cette problématique. La question de la transmission était cruciale comme le montre le droit comparé : les Canadiens évoquent l’interchangeabilité des supports.
Concernant l’écrit, la réforme n’apporte pas beaucoup par rapport à l’article 1316-1. C’est une bonne chose. CA Nîmes 2015, CA Aix en Provence 26 juin 2015. Cette jurisprudence reste active dans la mesure où l’article demeure le même (article 1367). Il sera fait mention qu’il s’agit d’une signature électronique qualifiée qui bénéficie d’une présomption de fiabilité.
Les normes techniques évoluent puisqu’elles permettent de remplir les objectifs fixés par le droit par exemple Règlement eIDAS juillet 2014  qui entre en vigueur cette année.

La notion d’intégrité est omniprésente : l’atteinte à l’intégrité signifie qu’une modification peut être détectée. Cela implique un mélange de droit et de technique. Or chaque modification de forme du fichier entraîne une atteinte même minime à l’intégrité, mais le fond reste le même ; il faut donc trouver un équilibre (un contrat avec une tâche de café demeure identique sur le fond).  En vérité, l’intégrité doit rester une non-transformation du fond du contrat.

Le législateur a intégré la notion de support durable (CJUE 21 mai 2015 à propos du support durable en B2B : il y a une plus forte tolérance dans le B2B).

La question de la copie numérique est fondamentale. Ce qui est important est la copie fiable. La fidélité est toujours relative, et n’a donc pas une puissance similaire à l’intégrité, appréciée par rapport à « soi ». La « copie fiable », qui a la même valeur que l’original papier remplace la notion de copie durable. La jurisprudence  avait anticipé cette disposition (CA Paris 11 février 2016 : une banque n’a pas pu produire les preuves du contrat car elle respectait de la norme AFNOR qui impliquait la destruction des contrats : selon la Cour d’appel elle n’avait pas de droit à l’action, car pas de contrat pas d’action.
Eric Caprioli se réjouit de la généralisation de l’entrée des normes techniques dans les rapports juridiques même si parfois elles revêtent des approximations techniques, l’essentiel selon Ghestin  est d’« arriver à une solution juste et sage ».

Pouvoir du juge

Pierre-Yves Gautier souligne que le pouvoir du juge est amplifié par la réforme. M. le Conseiller à la Cour de Cassation, Vincent Vigneau  indique que toute nouvelle loi implique l’évolution d’inconvénients anciens que l’on connaît à des inconvénients nouveaux non encore identifiés. Après avoir relevé les diverses consécrations des solutions prétoriennes, la réécriture de certaines disposition, il regrette l’absence de disposition relative aux promesses synallagmatiques, l’absence de reprise de l’article 15-1 de la LCEN qui régit l’exécution des contrats conclus par voie économique et le fait que  l’article 1200 aurait pu être complété par l’affirmation expresse d’opposabilité du contrat au tiers.

Les procédés mis à disposition du créancier en cas d’inexécution contractuelle sont multiples et semblent permettent au créancier de faire justice soi-même. La majorité des magistrats y voient une marque de défiance à leur égard et s’inquiètent d’un déséquilibre à l’égard de la partie faible. Ce n’est pas entièrement nouveau (jurisprudence Tocqueville). Ces dispositions ne sont finalement pas si révolutionnaires et s’inscrivent dans une mode de règlement alternatif des conflits où le recours au juge serait subsidiaire. La justice serait devenue un bien de consommation courante il faut donc la désengorger pour permettre de traiter les affaires qui nécessitent le plus l’intervention du juge. Pour autant, de nombreux juges se plaignent de la déjudiciarisation de certaines matières et du risque d’insécurité juridique que cela entraîne.

Les juges ont toujours accueilli avec bienveillance l’adaptation du droit aux évolutions. Ainsi, le feront-ils avec la réforme du droit des contrats et de la preuve.

L’avènement du nouveau juge est le juge de l’inexécution avec l’introduction de l’imprévision. C’est une évolution considérable du juge dans la société, en faisant une troisième partie au contrat.
Dans cette optique, Vincent Vigneau relève la révision pour imprévision, les clauses abusives et la réduction du prix pour inexécution imparfaite. IL déplore l’évolution du rôle du juge passé d’arbitre à régulateur imposant un nouvel ordre contractuel et économique. Il est un juge économiste chargé d’apprécier la situation d’un point de vue proportionnel.
Cette évolution n’est pas propre à la matière civile et se retrouve également en matière pénale. Quid de l’autorité de chose jugée dès lors que la décision est fondée sur des faits mouvants ? Comment gérer la confrontation de la décision aux faits qui évoluent avec le temps ? Pourra-t-on demander à un juge une révision du contrat déjà révisé par un autre juge ?

Seul point positif d’après lui, la portée de l’article 1195 sera finalement limitée :
– Le contentieux administratif sur la révision pour imprévision est peu dense: seulement 59 arrêts du Conseil d’Etat concernant l’imprévision. Les critères, très stricts, sont très rarement réunis. La théorie n’est appliquée que dans des conditions extrêmes. Le concessionnaire exploitant de risques et périls doit avoir pris en compte des événements graves (mais non exceptionnels).
– Rien ne prévoit si l’article 1195 est d’ordre public. Dans ce cas, il sera possible d’y déroger, ce type de clause va se multiplier. Dans les B2C, ce type de clause pourrait se voir reprocher d’être abusive.
Vincent Vigneau déplore la dépossession du juge sur la réduction du prix, sur l’inexécution du contrat et sur la résiliation.  Il évoque une certaine défiance des juges partagée également par un grande part de la doctrine. L’engorgement des juridictions ne sera pas réglé par cette réforme puisque se fier unilatéralement à une des parties ne peut fonctionner pour qu’elle se fasse justice à elle-même. En effet, de tout temps, un arbitre a été nécessaire pour régler le litige entre deux hommes,  pourquoi le faire disparaître. Le Conseiller à la Cour de Cassation déplore l’ouverture d’une boîte de pandore.

Vers un régime spécial des contrats informatiques ?

Sophie Soubelet-Caroit, Avocat Associée au cabinet SSC Avocats, constate qu’actuellement il n’existe pas de régime spécial pour les contrats informatiques mais des spécificités aux contrats informatiques. L’ordonnance va-t-elle modifier ce postulat ?
Pour répondre à cette question, Sophie Soubelet-Caroit évoque un double mouvement.
D’une part, la place importance laissée à la négociation par la réforme impliquera des spécialisation par des clauses spécifiques aux contrats informatiques. En effet, d’après elle, nombre des dispositions de l’ordonnance sont supplétives. Donc les parties tendront à stipuler par dérogation à ces dispositions supplétives.
D’autre part, la plupart des solutions prétoriennes codifiées proviennent de contrats informatiques, ainsi la réforme banalise les solutions spécifiques aux contrats de droit commun. L’obligation d‘information précontractuelle ou la clause de limitation de responsabilité avec l’xtension à toute type de clause de la solution Faurecia (contrat d’intégration de logiciels) et Chronopost.
Finalement, une réponse franche semble inadéquate mais il est certain qu’une porosité entre droit commun et pratiques spécifiques des contrats informatiques existera à l’avenir. Encore faut-il rappeler que le droit commun en lui-même n’est rien mais s’applique à toutes situations spéciales.

Conclusion générale

Jérôme Huet, professeur émérite à l’université Panthéon-Assas, revient sur la distinction entre contrats électroniques (moyen de communication pour la conclusion et parfois l’exécution de contrat traditionnel : peu influencés par la réforme) et contrats informatiques (originaux par leur objet et leur technicité). Bien évidemment, une corrélation peut exister lorsque le contrat informatique est conclu par voie électronique.
Jérôme Huet relève un premier contraste dans cette nouvelle réforme : il est beaucoup question des contrats électroniques mais pas des contrats informatiques
IL relève un second contraste : Si une reprise intégrale des dispositions antérieures pour les contrats électroniques (des petits changements du fait de l’influence de la théorie générale des obligations) est effectuée, seuls changent les contrats informatiques. dispositions .

Il relève également la reprise de nombreuses notions propres au droit de la consommation  indiquant qu’il n’est pas exclu que l’Union européenne retoque la France du fait de l’élargissement du droit de la consommation (totalement harmonisé) au droit civil. Ainsi, la CJUE pourra très bien censurer ce point indiquant que ces dispositions ne sont réservées qu’aux consommateurs. Pour autant, Le professeur note que le contrat informatique implique généralement un déséquilibre même entre professionnels : ainsi il salue la consécration de l’obligation d’information et déplore le défaut d’obligation de conseil.

Mathilde Grammont et Lucie Brismontier-Thouny

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