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Le SMS et le droit

dans Protection des personnes / Réagissez à cet article!

En début de ce mois de novembre, une dizaine de salariés d’Eure-et-loire recrutés afin d’installer des compteurs électriques « intelligents » chez des particuliers, ont été convoqués à un entretien préalable à un licenciement… par SMS.

Les SMS, de l’anglais Short Message Service, sont véritablement inscrits dans le quotidien  de tous les utilisateurs de téléphones portables. Ces petits messages habituellement anodins, machines à torture de l’orthographe et de la grammaire française, ne cessent pourtant de faire parler d’eux. La question de leur recevabilité à titre de preuve devant les juridictions françaises a souvent été posée et les réponses ont souvent été largement commentées. Les SMS reçus par les malheureux salariés sont donc l’occasion de s’interroger sur la validité d’un tel moyen de communication dans une procédure de licenciement.  Avant toute chose, un petit tour d’horizon sur le SMS et le droit s’impose.

Le SMS et le principe de la loyauté de la preuve:

Par un arrêt du 23 mai 2007 (1), la Chambre sociale de la Cour de Cassation casse un arrêt de cour d’appel et juge recevable un SMS comme preuve d’un harcèlement sexuel que faisait subir un employeur à une de ses salariés. La Cour estime en effet que si une conversation téléphonique privée captée à l’insu d’un individu ne peut être produit en justice à titre de preuve car obtenu par un procédé déloyal, un SMS peut valablement l’être. La Cour admet ici que la personne qui envoie un tel message est consciente que celui-ci va être conservé sur l’appareil mobile. La preuve est donc considérée comme loyale.

Le SMS et le principe du secret des correspondances / vie privée:

Une autre question s’est posée à la Cour de cassation: la recevabilité d’un SMS à titre de preuve par une personne autre que le destinataire. C’est ici principalement le principe du secret des correspondances qui est en cause. En l’occurrence, une épouse avait lu un SMS tendancieusement explicite sur le téléphone portable professionnel que son mari avait égaré. Fort mécontente, la femme trompée avait alors demandé le divorce aux torts exclusifs de son époux indélicat. Si la Cour d’appel avait retenu que le SMS ne pouvait être recevable au titre de la confidentialité et du secret des correspondances, la Cour de cassation, décidément plus « geek » que les cours d’appels, ne l’a, en revanche, pas entendu ainsi (2). Par dérogation au droit commun et au principe du secret des correspondances, la Haute Cour a estimé qu’étaient recevables à titre de preuve des lettres échangées entre les époux ou entre l’un des deux et un tiers, produites par l’un des époux et ce, sans le consentement de l’autre. Ceci étant néanmoins conditionné au fait que celles-ci n’aient pas été obtenues par la fraude ou la violence. En l’espèce, l’épouse avait intercepté le SMS sur un téléphone perdu par son mari, qui s’égarait décidément beaucoup…

Le SMS et la procédure de licenciement:

Nous revenons ici sur le cas des malheureux salariés d’Eure-et-loir. Leur convocation à un entretien préalable par SMS est donc, bien heureusement, contraire aux prescriptions légales. En effet, l’article L. 1232-2 al 2 Code du travail dispose que: « La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation ». La rédaction de cet article est on ne peut plus claire: la convocation à un entretien préalable doit se faire par lettre recommandée, sous-entendant par la poste, ou en mains propres, sous-entendant la présence du salarié. Est donc exclue des prescriptions légales toute convocation à un entretien préalable par e-mail, e-mail recommandé, fax (voir l’arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 13 septembre 2006) (3), mais également par SMS.

Le licenciement par SMS pose une double question. Au niveau de la procédure, il pose la question de la preuve de la bonne réception du SMS convoquant le salarié à un entretien préalable. Néanmoins, c’est surtout au niveau de la méthode que se pose la question de l’opportunité du licenciement par SMS. Comme l’a indiqué Cedric Carro, secrétaire général CGT du secteur énergie Touraine, «On n’est plus à l’époque de Germinal. On ne licencie pas comme on envoie un texto à un copain». Un licenciement serait un acte grave, traumatique pour la personne concernée et cette annonce par SMS ne rendrait cet acte que plus traumatisant pour le salarié. Au-delà de la question de la preuve, c’est donc davantage la protection du salarié qui serait en cause. Il semble en effet peu probable qu’à l’avenir un employeur puisse valablement licencier un salarié par SMS, Facebook ou encore Twitter.

Les nouveaux moyens de communications ne cessent d’influer sur notre quotidien et donc indéniablement le droit est amené à devoir se confronter à ceux-ci. Les solutions alors retenues par les juridictions sont toujours riches d’enseignements et appréciées par les juristes. Prochainement, des juridictions prud’homales seront amenées à se prononcer sur le cas de trois salariés licenciés au mois de septembre dernier pour des propos injurieux tenus sur Facebook. Les mêmes questions seront alors posées (preuve illicite ? Immixtion dans la vie privée ?). Autant vous dire que nous sommes impatients de commenter des jugements de divorce où Monsieur (ou Madame) aurait été pris(e) le doigt dans le pot de confiture sur Facebook ou Twitter…

Aymeric Wolf

(1)http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_sociale_576/arret_no_10427.html

(2)http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000020767832&fastReqId=954639093&fastPos=1

(3)Cass. Soc. 13/09/2006, n° 04-45.698

A lire sur le même sujet: http://www.cejem.com/IMG/CEJEM_LETTRE_No42.pdf : « La question du SMS mode de preuve » par Lucien Castex, très bon article paru dans la lettre N°42 du CEJEM.

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