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Les moteurs de recherche ne sont pas contrefacteurs !

dans Brevets et Marques, Informatique / 1 Commentaire

Le problème de l’usage de la marque d’autrui à titre de mot-clé découle d’une absence de réglementation en France. L’usage de la marque d’autrui est encadré par le droit des marques et autorisé dans certaines conditions. Mais il existe un vide juridique ayant trait à la spécificité du référencement sur internet qui entraîne une complexité importante pour juger de la licéité de cet usage.

Les moteurs de recherche, créateurs de ce nouveau contentieux, sont conscients du risque d’être condamné sur le fondement de la contrefaçon en utilisant des marques déjà enregistrées dans son logiciel de sélection des mots-clés. Face à cela, ils adaptent leurs politiques au droit français et parviennent à exploiter les vides juridiques dans lesquels les juges ne parviennent pas à rendre de décisions homogènes.

C’est dans ce contexte que le 23 mars 2010, la CJUE a rendu un arrêt important sur le contentieux des liens commerciaux. La proposition des mots-clés par le système Adwords de Google est le principal problème dans la qualification du rôle du moteur de recherche.

Dans son arrêt, la CJUE a considéré que le moteur de recherche Google ne fait un usage de la marque d’autrui susceptible d’actionner le fondement de la responsabilité pour contrefaçon.

Pour juger de l’absence d’actes contrefaisants, la CJUE a procédé par deux étapes : la première consistant à identifier un contexte économique et la deuxième consistant à déceler un usage du signe aux fins de désignation de produits ou services.

En l’espèce, il y a bien un contexte économique lorsque le moteur de recherche perçoit d’importants revenus du système de suggestion des mots clés. Donc il exerce bel et bien une « activité commerciale qui vise un avantage économique ». Mais les juges considèrent que cet usage doit  impliquer nécessairement que « l’utilisateur  fasse une utilisation du signe dans le cadre de sa propre communication commerciale ». On découvre ici une conception nouvelle de la notion d’activité commerciale. Alors même que Google perçoit une rémunération dans le cadre de ce service, cela ne suffit plus à déterminer l’existence d’un « usage » du signe au sens du droit des marques.

Selon les juges, le seul usage prohibé serait « l’usage direct ». Or, Google fait, selon eux, un usage indirect de la marque d’autrui. Ainsi, le fait d’autoriser à un annonceur de sélectionner des mots-clés correspondant à des marques enregistrées n’est pas considéré comme un acte contrefaisant susceptible de justifier une sanction sur le fondement de la contrefaçon.

Autrement dit, « profiter » n’équivaut pas à « commettre » [1]

Il faut mentionner un des arguments des avocats de Google qui était de dire que l’utilisation d’une marque en tant que mot-clé ne doit pas être perçue comme étant réalisée pour « des produits ou des services » parce que le signe en question n’est pas visible dans l’annonce publicitaire ou dans le lien sponsorisé vers le site de l’annonceur.

Mais La CJUE a rejeté cet argument et a énoncé que les usages qu’un titulaire de marque peut interdire ne sont pas limitatifs et doivent pouvoir progresser avec les nouvelles technologies.

Elle applique ici un « principe de neutralité technologique »[2] extensive de la règle de droit, pour  qu’elle s’applique à des méthodes qui n’existaient pas encore lors de sa création.

Dans sa solution, la Cour rappelle que  la fonction d’indication d’origine des produits ou service est malmenée dès lors que le lien sponsorisé engendre un risque de confusion dans l’esprit de l’internaute. Ce dernier est induit en erreur quand il ne peut pas savoir si les produits ou services proviennent ou non du titulaire de la marque utilisée en tant que mot-clé.

Les juges laissent à l’appréciation des juridictions nationales le soin de déterminer si l’atteinte à cette fonction est caractérisée ou non. Mais elle vient poser les éléments d’appréciations qui justifieront l’atteinte à la fonction d’indication d’origine des produits ou services:

D’une part il y aura atteinte à cette fonction lorsque l’annonce du tiers présente  un lien économique entre ce tiers et les titulaires de marque et lorsque l’annonce reste tellement vague sur l’origine des produits ou des services en cause qu’un internaute n’est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui y est joint, si l’annonceur est un tiers par rapport au titulaire de la marque ou, bien au contraire, économiquement lié à celui-ci.

En revanche, la CJUE est claire sur ce point, il n’y a pas d’atteinte à la fonction de publicité de la marque puisque le site du titulaire apparaît bien dans la liste des résultats naturels.

Lorsque les internautes introduisent le nom d’une marque en tant que mot de recherche, le site d’accueil et promotionnel du titulaire de ladite marque va apparaître dans la liste des résultats naturels et cela normalement positionné  sur l’un des premiers rangs de cette liste. L’affichage de ces résultats qui est gratuit permet ainsi de garantir la visibilité pour l’internaute des produits ou services du titulaire de la marque et ce indépendamment de savoir si le titulaire de la marque parviendra ou non  à faire également afficher, sur l’un des premiers rangs, une annonce dans la rubrique liens commerciaux.

La CJUE considère donc que les marques ne sont pas affectées par les liens sponsorisées, puisque leur site officiel se doit d’arriver en tête des résultats naturels du moteur de recherche.

Cette fonction, déjà évoquée, par l’arrêt L’oréal de la CJUE du 18 juin 2009,  semble être assez vague dans la façon dont elle est définie. Les résultats naturels apparaissent ainsi comme le sauvetage du titulaire de la marque, qui grâce à eux, aura la garantie d’être vu indépendamment des perturbations résultant des liens commerciaux.

Malgré les critiques qui peuvent découler du raisonnement des juges de la CJUE, cet arrêt s’inscrit dans la réalité contemporaine des nouvelles technologies, dans le sens où il permet de sauvegarder la performance des prestataires  du référencement payant.

Une condamnation des moteurs de recherche sur le fondement de la contrefaçon aurait modifié profondément la nature d’Internet en permettant aux titulaires de marque de contrôler l’intégralité du fonctionnement des outils de recherche.

Voyons ce que la jurisprudence nous réserve, puisque même si le fondement de la contrefaçon n’est plus possible à actionner pour condamner des moteurs de recherche, celui de la responsabilité civile, laissé à l’appréciation des juridictions nationales, est bien envisageable.

Nicolas Sauze


[1] F.GLAIZE , « Le premier arrêt de la CJUE » (2010) ; Op.cit

[2] G. FLORIMOND, « Google Adwords devant la Cour de justice des communautés européennes (observations à propos de l’arrêt du 23 mars 2010) », 25 mars 2010. disponible sur le site Valhalla.fr

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