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L’exemplaire numérique sans support : le vieux continent à la pointe de l’évolution

Septembre 2012, une information pour le moins étonnante retient l’attention de certains médias peu regardant sur les sources utilisées. L’acteur américain Bruce Willis aurait eu l’intention de poursuivre Apple et sa plateforme musicale iTunes qui lui aurait refusé le droit de léguer sa bibliothèque musicale et filmographique à sa fille. Une fois la supercherie découverte, ce canular a tout de même permis de mettre sur le devant de la scène la question du statut des oeuvres culturelles acquises par téléchargement et de leur particularité, l’absence de matérialité de leur support, leur valant le terme d’exemplaires numériques sans support.

L’avènement de l’Internet à hauts et très hauts débits a permis le développement de nouveaux moyens de mise à disposition des œuvres artistiques. Ces nouveaux médias de circulation des œuvres protégées par le droit de la propriété intellectuelle utilisent les canaux numériques que sont les plateformes de téléchargement légales créant ainsi une marché numérique de la vente de contenu. La dématérialisation des supports d’œuvres protégées a conduit à de nombreux litiges que les juridictions d’Europe et d’Outre-Atlantique ont eu à connaître. Leurs approchent aux antipodes l’une de l’autre nous permettent de faire un état des lieux du statut de l’exemplaire numérique sans support aux États-Unis et en Europe.

L’APPROCHE AMÉRICAINE : UNE DÉCISION « FRILEUSE »

En “Copyright law”, la Section 109 du Copyright Act de 1976 établit une doctrine comparable à celle de l’épuisement des droits du système de droit d’auteur, c’est la “First sale doctrine” ou “Doctrine de la première vente”. La Section 109 du Copyright Act dispose que le titulaire du droit d’auteur sur une œuvre possède un droit exclusif de première mise sur le marché de l’œuvre, droit qui s‘éteint dès cette première vente. Ainsi, une fois un objet culturel et son support vendus, le premier acquéreur peut revendre le bien, le donner ou le léguer sans que le titulaire du droit d’auteur ne puisse s’y opposer. La “First sale doctrine” permet ainsi aux produits protégés d’être concernés par le marché de l’occasion.

Cette théorie s’applique de manière certaine aux biens culturels avec support. Mais qu’en est-il pour les biens immatériels, numériques ? Le juge américain a eu à se pencher sur cette question dans l’arrêt Capitol Records LLC v ReDigi Inc. du 30 mars 2013 de la District Court de l’Etat de New-York.

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Dans les faits, la société ReDigi se targue d’avoir lancé un service en 2011 “The World’s First Pre-Owned Digital Marketplace”. La société ReDigi récupérerait le morceau légalement acquis par un premier acheteur, le stockerait sur ses serveurs, supprimerait le fichier de l’ordinateur du premier acquéreur pour ensuite le transférer sur l’ordinateur d’un deuxième acquéreur. Le service de ReDigi servant ainsi d’intermédiaire entre le premier vendeur et l’acheteur de l’œuvre, et de son support numérique de seconde main.

Le juge Richard J. Sullivan de  la District Court of New-York a considéré que le service de ReDigi n’était pas compatible avec les règles du droit d’auteur applicables et, notamment, avec la Section 106 du Copyright Act de 1976 conférant un droit de reproduction et de distribution et la Section 109 définissant la règle dite du “first sale”. Pour justifier sa position, le juge précise que le procédé de téléchargement du MP3, de l’ordinateur de l’utilisateur vers les serveurs du défendeur, porterait atteinte au droit de reproduction du titulaire du droit d’auteur. En effet, pour le juge, ce n’est pas le fichier acheté originellement qui se retrouve sur l’ordinateur de celui qui l’a téléchargé après l’avoir acheté “en seconde main”, mais simplement une copie de l’œuvre protégée stockée, d’une part sur le disque dur de l’acheteur d’origine, et, d’autre part, sur les serveurs de ReDigi, qui sert d’intermédiaire dans la vente. L’exception de la « First sale doctrine » ne trouve dès lors pas à s’appliquer.

En 2011 déjà, la RIAA, représentante de l’industrie du disque Outre-Atlantique, estimait aussi que « le logiciel [de ReDigi] duplique la copie qui appartient à l’utilisateur vendeur, y appose une empreinte numérique, la stocke sur les serveurs de ReDigi et soit-disant efface le fichier original du disque dur de l’utilisateur. Puis ReDigi propose à la vente la copie réalisée ». Le site vendant ainsi « une copie d’un fichier » et pas « le fichier ».

Le juge américain de premier degré établit donc une distinction stricte entre exemplaire avec support et l’exemplaire numérique sans support pour lequel les règles de droit d’auteur commun ne s’appliquent pas. Le Juge Richard Sullivan précise ainsi que “la first sale défense se limite aux objets matériels, comme les disques, que le titulaire du droit d’auteur met en circulation dans le commerce. Ici, ReDigi ne distribue pas de tels objets”.

La solution retenue dans l’arrêt ReDigi consacre, en filigrane, la théorie selon laquelle il n’y a pas de vente dans le monde du téléchargement, seulement des contrats de locations de licence d’utilisation. Par exemple, dans les conditions générales de vente d’iTunes, Apple précise clairement que l’acheteur reconnaît qu’iTunes ne lui concède qu’une licence d’utilisation du contenu mis à sa disposition. Ainsi sont interdits tous revente, ou transfert des fichiers à un tiers. Amazon va plus loin et précise que, la société ne fournit qu’une licence limitée, non transférable et aucun droit de propriété n’est accordé sur le contenu musical mis à disposition.

La différentiation de régime juridique applicable aux exemplaires numériques sans support soutenue par la District Court of New-York diffère largement de celle envisagée par l’Union Européenne, ainsi qu’en témoigne l’arrêt Usedsoft c/ Oracle rendu par la Cour de Justice de l’Union Européenne le 3 juillet 2012 et qui sera étudié ci-dessous.

L’APPROCHE EUROPÉENNE : UNE DÉCISION D’OPPORTUNITÉ AUDACIEUSE

A l’occasion de cet arrêt, CJUE a du connaître les faits suivants : d’un côté, l’éditeur Oracle distribue des logiciels principalement via téléchargements sur son site internet. Par ailleurs, en vertu d’un contrat de maintenance, des mises à jour des logiciels concernés pourront être téléchargés à partir du site internet d’Oracle. La société UsedSoft, elle, acquiert auprès des clients de la société Oracle tout ou partie des licences d’utilisation et commercialise ces licences « de seconde main » à ses propres clients et leur propose le service de maintenance attaché à ces produits.

Face à cette pratique, Oracle introduit une action devant les juridictions allemandes qui font droit aux demandes de cette dernière, considérant que les agissements de UsedSoft et de ses clients constituaient une violation des droits d’Oracle en ce qu’ils entraînaient une reproduction non autorisée des programmes en cause. Ces conclusions rappellent la solution dégagée par le juge Sullivan dans l’arrêt ReDigi. A l’occasion du recours introduit par la société UsedSoft devant la Cour fédérale de justice allemande la CJUE a du répondre à trois questions préjudicielles portant sur le principe de l’épuisement du droit de distribution des copies de programmes d’ordinateur. Dans son arrêt du 3 juillet 2012, la Cour de justice prend le contre-pied de la solution américaine en étendant significativement la théorie de l’épuisement du droit aux logiciels commercialisés sous une forme intangible et, possiblement, à tout autre produit immatériel de l’industrie culturelle.

A ce titre, la Cour de Justice a jugé  que la mise à disposition du logiciel par téléchargement depuis le site internet d’Oracle avait impliqué un transfert de propriété et qu’il s’agissait dès lors d’un contrat de vente (et non de services comme le soutenait le demandeur) dont l’objet était la copie du logiciel. Pour ce faire, elle a notamment considéré le téléchargement gratuit du logiciel et la conclusion du contrat de licence comme un « tout indivisible » et relevé l’octroi d’un droit d’utilisation du logiciel d’une durée illimitée moyennant le paiement d’un prix destiné à permettre au titulaire du droit d’auteur d’obtenir une rémunération correspondant à la valeur économique de la copie de l’œuvre.

La qualification de vente de l’opération en cause permet alors l’application de la théorie de l’épuisement des droits en application de l’article 4 § 2 de la Directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 qui dispose que : « La première vente d’une copie d’un programme d’ordinateur dans la Communauté par le titulaire du droit ou avec son consentement épuise le droit de distribution de cette copie ».

En second lieu, la Cour a balayé l’argument de la Commission selon lequel l’objet de l’épuisement du droit de distribution ne pouvait concerner que des biens tangibles et non des biens immatériels en application des Considérants 28 et 29 de la Directive n°2001/29. La Cour relève en effet que l’article 4 § 2 de la directive n° 2009/24 ne fait mention d‘aucune distinction en fonction de la forme (matérielle ou immatérielle de la copie en cause) et se réfère aux considérants de la directive n° 2009/24, lesquels précisent que la notion de “programme d’ordinateur“ vise les programmes « sous quelque forme que ce soit ».

L’APPLICATION JURISPRUDENTIELLE FRANÇAISE

A la suite de l’arrêt Usedsoft rendu par la CJUE, la Cour de cassation s’est elle aussi prononcée en matière de diffusion d’une œuvre numérique sans support dans un arrêt rendu le 11 septembre 2013 par la Première chambre civile.


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En l’espèce, il s’agissait d’artistes interprètes dont la prestation avait été mise en ligne et rendue disponible en téléchargement licite sur le site d’iTunes. La SPEDIDAM, société de perception et de distribution des droits des artistes interprètes, reproche dans cet arrêt à la société iTunes de ne pas avoir demandé une autorisation préalable à ces artistes interprètes avant de proposer leur prestation en téléchargement. Ces derniers avaient signé une feuille de présence dans laquelle ils autorisaient la publication de leur prestation à des fins de commerce. La cour d’appel a considéré que cette signature suffisait à caractériser une autorisation, permettant à iTunes de proposer leurs prestations en téléchargement.

La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la SPEDIDAM. Elle confirme ainsi la décision de la cour d’appel considérant que l’effectivité de l’autorisation des artistes interprètes concernant leur prestation est indépendante de la nature du support sur laquelle cette prestation est diffusée. La Cour de cassation confirme donc la position de la Cour de Justice de l’Union européenne posée dans l’arrêt Usedsoft en matière de logiciel et l’étend aux œuvres musicales.

ET APRÈS ?

Les deux principales sociétés en matière de vente de fichiers musicaux en ligne, iTunes et Amazon ont déposé leurs brevets décrivant des systèmes de reventes de fichiers numériques d’occasion. Le “Secondary market for digital objects”, a été validé le 29 janvier 2013, mais avait été originellement déposé en 2009 par Amazon. Le brevet concerne le marché électronique pour les objets numériques comme des liseuses, de la musique, des applications, des vidéos et des logiciels. L’idée s’articule notamment autour d’un OMT (“Object Move Threshold”), qui garantit la limite de revente d’un produit numérique et, par conséquent, sa rareté, autant que sa valeur dans le temps.

Le concept est le suivant : ces biens numériques achetés par un utilisateur sont stockés dans un espace personnel. Lorsque l’utilisateur ne désire plus avoir les droits d’accès à certains des contenus de cet espace personnel, il peut les déplacer vers un autre espace dédié à la vente. Le contenu est alors supprimé de la liste des produits “utilisables”. Une fois que le bien numérique dépasse un certain nombre de déplacements ou de téléchargements, il ne sera plus possible de le transférer.

Pour conclure, on peut se demander pourquoi ces deux grandes compagnies seraient intéressées par la création d’un marché de l’occasion ? La raison principale est peut-être le système de “lock-in”. Dans ce système, le contenu est irrévocablement lié à un compte spécifique par le biais de DRM (Digital rights management). Ainsi, les grandes sociétés de l’Internet pourraient contenir les internautes dans un système leur permettant à la fois d’acheter et de revendre, via une seule et même plateforme, des contenus protégés. Ces solutions propriétaires se serviront sans aucun doute d’un Cloud permettant d’éviter de réaliser et de stocker des copies sur les ordinateurs des acquéreurs. Lors du premier achat, la plateforme de téléchargement ne vous concèdera qu’une licence d’exploitation et un accès (même hors ligne) du bien numérique sans que vous possédiez une copie sur votre ordinateur puisque celle-ci sera stocké sur le Cloud. Au moment de la revente, la plateforme mettra fin à vos droit de consultation de l’oeuvre et les transfèrera au second acheteur sans qu’aucune copie n’ait à être réalisée dans le processus.

Article rédigé par Hugues PLESSIS, Basile DUCLOS, Hubert CANIVET, Etienne DOQUIN DE SAINT PREUX, Valentin GUÉGAN, Sam GUYONVARCH, Andrey KUZNETSOV et Hugo SALARD.

 

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