UXDE dot Net Wordpress Themes

Remise en cause de l’interdiction de principe des loteries conditionnées à une obligation d’achat

L’organisation de loteries commerciales ou publicitaires n’est pas quelque chose de nouveau mais qui, à l’heure du web 2.0., devient de plus en plus fréquent sur la toile, l’occasion pour nous de faire le point sur la loi du 17 mai 2011 qui, modifiant le Code de la consommation, rend désormais licite les loteries conditionnées à une obligation d’achat. Il convient à ce propos de noter que les articles L.121-36 et suivants du Code de la consommation s’appliquent à toutes les loteries publicitaires « réalisées par voie d’écrit », c’est-à-dire sur support papier. Il est entendu à cet égard que l’écrit peut également être numérique (C. Ribeyre, JurisClasseur Encyclopédie des Huissiers de Justice, V° Jeux et paris). A l’inverse, les loteries proposées verbalement, c’est-à-dire par le biais par exemple du téléphone, de la radio ou encore de la télévison ne sont pas régies par le Code de la consommation mais exclusivement par la loi du 21 mai 1836, loi portant prohibition des loteries (Les loteries présentant les quatre conditions cumulatives suivantes étant prohibées : l’espérance d’un gain, l’offre au public, la participation financière et l’intervention du hasard).

Jusqu’à la loi du 17 mai 2011, la participation financière rendant une loterie illicite pouvait prendre la forme d’une obligation d’achat (d’où la célèbre mention « jeu gratuit sans obligation d’achat »). Désormais, il est possible de conditionner la participation à une loterie publicitaire à une obligation d’achat, la pratique n‘étant illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal. Initialement l’article L.121-36 alinéa 1er du Code de la consommation disposait que : « les opérations publicitaires réalisées par voie d’écrit qui tendent à faire naître l’espérance d’un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n’imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit. » Cette disposition rendait donc illégale le fait de conditionner la participation à une loterie à une obligation d’achat, puisque cet achat s’analysait en une contrepartie financière.

La mise en place de loteries dites « à double accès » ou encore « à double entrée »

Pour contourner cette difficulté, il avait alors été mis en place par certains opérateurs des loteries dites « à double accès » ou encore « à double entrée ». Les consommateurs avaient ainsi la possibilité de participer à la loterie par le biais de deux accès : un premier « payant » (synonyme d’achat du produit) et un deuxième « gratuit » (participation sur papier libre, bon de participation ou de ticket grattage remis gratuitement). La jurisprudence a d’ailleurs pu considérer que l’organisation d’une loterie à double entrée était réputée ne pas comporter d’obligation d’achat et donc ne tombait pas sous le coup de la loi du 21 mai 1836 ( T. Com Paris, 26 juil. 1995 : Gaz. Pal. 1995, 2, somm. P.597 ; CA Paris, 14 nov. 2003 : JurisData n°2003-234598). Les juges ont été particulièrement attentifs au fait qu’il existait une réelle équivalence de chance de gain entre le canal gratuit et le canal payant. En outre, ils n’hésitaient pas à sanctionner les opérateurs qui soumettaient cet accès à des conditions inaccessibles pour le consommateur, comme par exemple lorsque les modalités pour participer à une loterie par le biais d’un canal gratuit n’étaient détaillées qu’à l’intérieur d’un magazine vendu sous blister (CA Paris, 21 janv. 2008 : JurisData n°2008-354831).

Les loteries avec obligation d’achat désormais licites…

Désormais, il en va différemment. L’article 45 de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 dite « loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit », est venu compléter l’article L.121-36 alinéa 1er du Code de la Consommation cité précédemment. Cet article précise maintenant que « lorsque la participation à cette opération est conditionnée à une obligation d’achat, la pratique n’est illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal au sens de l’article L.120-1 [du Code de la consommation]».

Il est également nécessaire de préciser que l’article 45 de la loi du 17 mai 2011 n’avait d’autres buts pour le législateur que celui d’écarter le risque d’une condamnation européenne. En effet, le droit antérieur français, en interdisant par principe les loteries publicitaires ou commerciales soumises à une obligation d’achat, se trouvait être en contradiction avec la directive communautaire 2005/29 CE du 11 mai 2005. Les loteries commerciales soumises à obligation d’achat, les ventes avec primes ou encore les ventes subordonnées n’étaient pas interdites, par principe, par cette directive et n’étaient donc pas considérées comme étant « déloyales en toutes circonstances ». La transposition française de ladite directive n’était ainsi que partielle.

C’est précisément sur ce fondement que la France craignait d’être condamnée, d’autant plus qu’elle avait déjà été mise en demeure par la Commission européenne sur ce point. La condamnation de l’Allemagne par la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJUE 14 janv. 2010, aff. C-304-08 et 9 nov. 2010, aff. C-540-08), qui à l’instar de la France interdisait par principe les loteries commerciales avec obligation d’achat, a fini de convaincre le gouvernement de se mettre en conformité avec la directive susvisée.

… à condition de ne pas présenter un caractère déloyal

La précision apportée à l’article L.121-36 alinéa 1er du Code de la consommation suite au vote de la loi du 17 mai 2011 est désormais on ne peut plus claire : une participation à une loterie qui est conditionnée à une obligation d’achat n’est plus illicite de facto mais ne l’est, garde fou oblige, que si la loterie revêt un caractère déloyal au sens de l’article L.120-1 du Code de la consommation. Cet article en son alinéa 1 précise « qu’une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service » (les sanctions pénales « anciennement encourues » trouvent alors à s’appliquer). Outre le caractère cumulatif de ces conditions, il est difficile d’appréhender efficacement ces notions, d’autant plus que la jurisprudence a donné peu d’indications sur la manière dont il fallait apprécier ce caractère déloyal et cette contrariété à la diligence professionnelle.

Ainsi selon la CJUE, le fait de joindre un bulletin de participation pour une loterie à un magazine et d’inciter de ce fait, au moins une partie des consommateurs, à acheter ledit magazine, ne permet pas de caractériser la déloyauté de la pratique. En effet, la contrariété à la diligence professionnelle doit également être caractérisée (CJUE, 9 nov. 2010, précité). Sur ce dernier point, on peut notamment citer un arrêt de la Cour d’appel de Grenoble qui a estimé que le fait de ne pas mettre en œuvre un engagement inséré dans une charte professionnelle permettait de caractériser une contrariété à la diligence professionnelle (CA Grenoble, 21 oct. 2010, N°08/03251). Il est néanmoins nécessaire de constater que le fait de sanctionner l’organisation d’une loterie commerciale sur le fondement du caractère déloyal de cette dernière ne sera pas une chose aisée.

L’articulation de l’article L.121-26 et suivant du Code de la consommation avec la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries

Enfin il est nécessaire d’apporter une dernière précision. Il est intéressant de constater que si l’article L.121-36 se trouve modifié par la loi du 17 mai 2011, l’emblématique loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries, en revanche, ne l’est pas. Il faut ainsi insister sur le caractère particulier des loteries commerciales qui ne sont pas des loteries « pures » telles que visées par la loi du 21 mai 1836. Cela confirme le statut à part de la réglementation des loteries contenue dans le code de la consommation qui ne s’applique dès lors pas à des loteries qui ne seraient pas des loteries publicitaires.

Aymeric WOLF

  1. Nicolas

    Bonjour,

    Je souhaite organiser une loterie auprès des répondants à un questionnaire de satisfaction dans le domaine du BtoB (lot=1 iPad).
    1. Puis-je le faire ?
    2. Suis-je dans l’obligation de déposer un réglement ?

    Merci d’avance.

  2. jeremy

    je souhaite vous contactez, sur ce sujet concernant cette article. merci, cordialement jeremy.

Laissez une réponse

XHTML: You can use these tags: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>