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YouTube : accointances et divergences autour du nouveau média (1/2)

(1/2) – David contre Goliath : quand YouTube protégeait les ayants droit.

Les données d’un problème

        Le petit monde des Youtubers a tremblé le mercredi 11 décembre 2013, le jour où Google Inc. a annoncé avoir changé sa politique concernant les atteintes aux droits d’auteur sur le site d’hébergement de vidéos YouTube (dont la société est propriétaire depuis octobre 2006), modifications prenant effet au 1er janvier 2014.

        Depuis quelques années, ils sont nombreux à gagner leur vie sur YouTube en alimentant leur chaîne par des vidéos de commentaires de jeux vidéo, de tutoriels beauté ou encore de court-métrages d’humour. Ces « content creators » sont rémunérés par YouTube qui leur verse un pourcentage des revenus publicitaires générés par le visionnage de leurs vidéos. Pour cela, un créateur de contenu doit s’inscrire au programme partenaire. En choisissant l’option « monétiser les vidéos », des annonces publicitaires seront incluses soient en début de vidéo, soit à proximité du lecteur et en liant un compte AdSense et un compte YouTube. AdSense est un programme développé par Google qui permet à ses utilisateurs, moyennant la réservation d’un espace sur leur site ou au sein de leur contenu, de monétiser le contenu qu’il produise via des annonces ciblées gérées par Google. En 2011, AdSense avait généré environ 10 milliards de dollars (6 milliards d’euros), ce qui représente 28% de son chiffre d’affaires.

        Les revenus moyens de ces Youtubers sont difficiles à calculer tant les accords conclus avec Google sont entourés de mystère et les situations semblent très disparates. Selon diverses estimations, une vidéo monétisée rapporterait un euro à son créateur à chaque fois qu’elle est visionnée mille fois. Lorsque que l’on observe que certains Youtubers anglophones comme PewDiePie cumule 3 milliards de vues et 22 millions d’abonnés (plus de deux fois le nombre d’habitants de son pays d’origine, la Suède), on imagine facilement les conflits d’intérêts qui peuvent résulter d’un changement dans la politique de monétisation.

        En effet, le perfectionnement de content ID, le système d’identification d’œuvres protégées mis en place par la plateforme de streaming en 2007, a eu de sérieuses répercussions sur certaines chaînes et notamment celles consacrées aux jeux vidéo. Que prévoit cette nouvelle politique ? Google explique que  « Pour qu’une vidéo puisse bénéficier de la monétisation, vous devez détenir tous les droits nécessaires à l’utilisation à des fins commerciales des éléments visuels et audio, qu’ils soient votre propriété ou celle d’un tiers. Si vous décidez d’intégrer le contenu d’un tiers dans une vidéo, vous devez vous acquitter des droits pour utiliser et monétiser ce contenu sur YouTube ». Avant le 1er janvier 2014, Google faisait preuve d’une certaine flexibilité quant à la répression des atteintes aux droits d’auteur. La plupart des Youtubers étaient ainsi dans l’illégalité la plus totale en utilisant des extraits de musique (voire des titres entiers), des extraits de films ou en commentant la réalisation de l’entièreté d’un jeu (« Playthrough »). Tous ces vidéastes utilisaient ces œuvres protégées sans l’accord des ayants droit. Jusqu’à présent, Google fermait les yeux puisque tous ces créateurs de contenu génèrent des revenus publicitaires pour la plateforme YouTube tant ils sont suivis par un large public : (quelques statistiques concernant les plus gros Youtubers anglophones et français).

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        Depuis le 1er janvier, les vidéos qui reproduisent, représentent, parodient une œuvre protégée seront donc traitées bien plus sévèrement. Dès 2007, l’outil Content ID permettait de comparer les vidéos mises en ligne à une base de données de fichiers fournis par les titulaires de droits. Lorsque le système d’identification du contenu mis en ligne établissait une correspondance entre une vidéo et un fichier de cette base de données, il appliquait la règle définie par le propriétaire du contenu. Déjà à l’époque les sanctions allaient de l’absence de monétisation à la suppression de la vidéo. Cependant, jusqu’en janvier 2014, Content ID ne traitait pas les vidéos mises en ligne par des Youtubers affiliés aux “networks”. C’est depuis chose fait : «Nous avons récemment déployé l’identification par Content ID de contenus protégés sur les chaînes identifiées comme “affiliées” à un réseau multi-chaînes. Cela a entraîné de nouvelles revendications de droit d’auteur pour certains utilisateurs, reflétant la volonté des ayant-droits concernés. Les propriétaires de chaînes conservent, comme auparavant, la possibilité de contester facilement ces revendications s’ils estiment que les allégations ne sont pas valides», explique YouTube. Les Youtubers spécialisés dans le jeu vidéo établissaient jusqu’à lors des partenariats avec ces networks, structures collaboratives qui géraient les réclamations liées aux atteintes aux droits d’auteur (comme Wizdeo). Ces sociétés négociaient avec les éditeurs le droit d’utiliser les images de jeux en échange d’un intéressement sur les revenus des Youtubers qui utilisaient lesdites images. Ce système est aujourd’hui voué à disparaître puisque seules les créations dont le Youtuber a acquis les droits d’auteur peuvent faire l’objet d’une monétisation. Cela vaut aussi pour les « mashup », vidéo condensant plusieurs extraits d’œuvres protégées. En effet, Google précise que les vidéos de compilation d’œuvres créées par un tiers sont non éligibles à la monétisation.

Si YouTube reconnaît un contenu protégé (pour cela, encore faut-il que le contenu soit inscrit dans la base de données des œuvres protégées gérée par Google), la vidéo litigieuse pourra être supprimée, la piste son supprimée, ou les gains générés par son visionnage seront directement reversés aux ayants droit et non plus au créateur de la vidéo. Cette politique est d’autant plus stricte que les moyens techniques dont dispose YouTube permettent d’identifier une œuvre protégée dès les premières secondes de représentation.

Pour plus d’explication, voici une vidéo produite par Google : http://www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=OQVHWsTHcoc

Le jeu vidéo, bête noire des ayants droit

        Les Youtubers « gaming », c’est-à-dire les youtubers à la tête de chaines consacrées aux jeux vidéo sont les plus impactés par ce changement radical. Et pour cause, les poids lourds de l’industrie du jeu vidéo, les éditeurs les plus puissants, ne sont que peu nombreux à autoriser la publication de vidéos relatives aux jeux dont ils détiennent les droits. Si certains éditeurs ont compris l’intérêt publicitaire de laisser des amateurs tester et parler de leurs jeux (nous reviendront sur l’aspect marketing de YouTube la semaine prochaine), tels qu’ Electronic Arts, Capcom ou Mojang AB pour ne citer qu’eux, d’autres, comme Nintendo, se sont toujours vivement opposés à ce que des tiers bafouent leur droit de représentation. Pour que la vidéo, objet du litige, soit supprimée ou que les revenus générés soient reversés aux ayants droit, ces derniers doivent faire parvenir à Google une notification pour atteinte aux droits d’auteur. La personne ayant envoyé la vidéo peut cependant contester l’atteinte aux droits d’auteur en faisant parvenir à la plateforme de vidéo une notification de contestation que le service de Google transmettra ensuite à la personne qui a demandé la suppression de la vidéo. Comme le rappel YouTube dans sa rubrique d’aide : « Il incombe ensuite aux parties concernées de régler le litige en justice ». Concernant les jeux vidéo, YouTube précise que ces derniers font partie des œuvres de l’esprit protégées par les dispositions du Code de la propriété intellectuelle et que leur utilisation ne doit pas porter atteintes aux droits d’auteur. L’ambiguïté de la position de Google face aux vidéos contenant des extraits ou des parties d’un jeu vidéo tient dans la reconnaissance du concept d’ « usage loyal » par la société de Mountain View, notion dérivée du « fair use » dans les pays utilisant le système du copyright. Google décide ici de transposer ce concept, permettant d’utiliser une œuvre protégée selon certaines conditions restreintes (l’utilisateur de l’œuvre doit notamment transformer cette dernière pour l’inclure dans une œuvre nouvelle), dans des ordres légaux ne connaissant pas cette exception au droit d’auteur, ordre légaux qui ne sont d’ailleurs pas fondés sur le système du copyright (c’est le cas de la France). À titre d’exemple, YouTube précise qu’une vidéo mettant en scène un jeu vidéo ne peut être monétisée qu’à la condition stricte que le joueur s’enregistrant en train de jouer, appose un commentaire décrivant pas à pas ce qu’il fait en jeu et pourquoi il le fait et ce, à des fins pédagogiques. Ainsi, la nouvelle politique de protection des droits d’auteur semble entrer en contradiction avec cette volonté affichée de garantir la création guidée et de protéger les créateurs des réclamations des ayants droit.

        La communauté des Youtubers, toujours grandissante et sur-connectée, a très vite réagi en s’épanchant sur le sujets via les réseaux sociaux et notamment sur Twitter, ou tout et rien est affirmé en 140 caractères. Certains éditeurs comme Ubisoft, ont eux rassuré les vidéastes en précisant qu’ils n’utiliseront pas le nouveau moyen de réclamer les profits tirés d’une vidéo.

Google respecte la lettre de la loi

        N’en déplaise aux professionnels ou amateurs produisant du contenu sur la plateforme, la nouvelle politique de Google est conforme aux dispositions du Code de la propriété intellectuelle. L’article L.111-1 dudit Code dispose que  » L’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.

Ce droit comporte des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial, qui sont déterminés par les livres Ier et III du présent code”.

Les droits patrimoniaux conférés aux ayants droit sont définis aux articles L.122-1 et suivant du même code. L’utilisation d’une œuvre protégée au sein d’une vidéo YouTube s’apparente à une représentation de l’œuvre, droit exclusivement réservé à l’auteur au sens de l’article L.122-1 du CPI : « La représentation consiste dans la communication de l’oeuvre au public par un procédé quelconque, et notamment (…) 2° Par télédiffusion. La télédiffusion s’entend de la diffusion par tout procédé de télécommunication de sons, d’images, de documents, de données et de messages de toute nature ». En France, les video makers ne sont donc pas autorisés à utiliser ces œuvres. Cependant, de nombreuses exceptions au droit d’auteur existent et l’article L.211-3 du CPI en établit une qui pourrait correspondre au travail fourni par ces professionnels et amateurs. Cet article, souvent considéré comme le fair use à la française, prévoit neuf cas dans lesquels l’auteur d’une œuvre déjà divulguée ne peut s’opposer à son utilisation par des tiers. Parmi ces neuf cas, au moins un peut justifier la grogne des Youtubers. Le quatrièmement de cet article dispose en effet qu’un tiers peut utiliser une œuvre protégée à des fins de « parodie, de pastiche et de caricature ». Cependant, cette exception au droit exclusif de communication au public ne peut s’appliquer qu’à des vidéastes utilisant l’œuvre à des fins de critique ou de dérision. Le seul fait de commenter ses actions lorsqu’un joue ne remplit pas les critères de l’exception ainsi prévus. Le débat est clos pas les dispositions de l’article L.122-4 du CPI qui dispose que « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite. Il en est de même pour la traduction, l’adaptation ou la transformation, l’arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque ». La nouvelle politique de Google concernant le droit d’auteur est donc conforme aux dispositions du code de la propriété intellectuelle.

        D’un point de vue international, la Convention de Berne (9 septembre 1886) pourrait cependant s’appliquer à ces situations, en ce que son article 10, 1° prévoit un droit de courte citation en ces termes : “Sont licites les citations tirées d’une œuvre, déjà rendue licitement accessible au public, à condition qu’elles soient conformes aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but à atteindre”. À la condition que les Youtubers gaming garantissent la paternité de l’oeuvre vis-à-vis du public, ils pourraient se prévaloir de cette exception au droit d’auteur qui permet de commenter une œuvre à titre de critique ou de revue sous réserve d’utiliser alors des extraits qui émaillent et illustrent la présentation critique, même si ces extraits comprennent « la substantifique moelle » de l’oeuvre, et de ne jamais aller jusqu’au point de dispenser le public de se référer à l’œuvre elle-même pour l’apprécier pleinement. La Convention de Berne permet également à des tiers de réutiliser une partie d’une œuvre pour en construire une nouvelle. Une vidéo test d’un jeu, ou la critique de celui-ci, pourrait donc tomber sous le coup de l’exception de courte citation. Cependant, un Playthrough lui, en ce qu’il présente l’œuvre dans sa totalité (que cela se fasse en une ou plusieurs vidéos) est une atteinte au droit de représentation non couverte par la Convention de Berne.

        Concernant le droit de l’Union Européenne, la Directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 autorise les États membres de l’UE à prévoir une exception au droit d’auteur « lorsqu’il s’agit de citations faites, par exemple, à des fins de critique ou de revue, pour autant qu’elles concernent une œuvre ou un autre objet protégé ayant déjà été licitement mis à la disposition du public, que, à moins que cela ne s’avère impossible, la source, y compris le nom de l’auteur, soit indiquée et qu’elles soient faites conformément aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but poursuivi » (art. 5, d). La jurisprudence communautaire, pour le moins « troublante », ne permet pas d’apporter des précisions à ces dispositions. En effet, à la suite des arrêts C-306/05 SGAE du 7 décembre 2006  et C-135/10 Del Corso du 15 mars 2012 la Cour de Justice de l’UE semble consacrer deux définitions de la notion de communication au public et donc de la notion de reproduction.

        Une dernière lueur d’espoir reste cependant visible pour les Youtubers et ce en raison du fonctionnement même de Content ID qui, comme l’explique Google,  ne protège que les « titulaires des droits exclusifs d’une quantité substantielle de contenus originaux régulièrement mis en ligne par la communauté d’utilisateurs YouTube ». Cependant, au vue de la quantité considérable de vidéos, concernant souvent les mêmes jeux, mises en ligne chaque jour, on doute que les éditeurs ne puissent candidater pour que soit protégées, par ce puissant algorithme qu’est Content ID, leurs œuvres vidéoludiques.

Le flou juridique reste donc entier et la loi française semble ne pas être adaptée à ce nouveau média. La Cour de justice de l’Union Européenne reste évasive sur la notion de représentation et Google s’en tien à une position contradictoire en appliquant d’un côté une notion absente du droit français (le fair use) tout en souhaitant garantir une vaste protection aux ayants droit.

La revue à la hausse de l’efficacité de Content ID pose donc de nombreux problèmes. Google ne simplifie pas la tâche aux amateurs utilisant son réseau puisqu’il ne joue aucun rôle dans les litiges opposants les créateurs de contenus et les ayants droit. Revendiquant, une fois de plus, son statut de simple hébergeur, Google se conforme pourtant à la loi du 21 juin 2004 sur le confiance dans l’économie numérique (LCEN). Laissant les ayants droit et leurs chaînes dites « Premium » (car reconnues comme appartenant aux titulaires légitimes des droits) agir au cas par cas contre les amateurs, plus nombreux mais moins organisés, qui, pour la plupart, ne touche pas l’équivalent d’un salaire. D’autre part, Google ne répond pas à une question, pourtant nodale, liée à Content ID : si une vidéo contient plusieurs œuvres protégées, lesquels des titulaires des droits des différentes œuvres pourra agir contre le vidéaste et en cas de redistribution des gains générés par la vidéo, comment le partage devra-t-il se faire?

Et maintenant?

        Du point de vue du droit positif, rien ne permet de répondre à tous ces questionnements. Des propositions ont pourtant été faites. Le rapport Lescure, Contribution aux politiques culturelles à l’ère du numérique de mai 2013, envisageait ainsi, dans sa proposition 69 d’« Expertiser, sous l’égide du CSPLA (Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique), une extension de l’exception de citation, en ajoutant une finalité « créative ou transformative », dans un cadre non commercial ». L’Union, de son côté, travaillait il y a peu sur le même sujet. Si une exception au droit d’auteur basée sur des œuvres transformatives (« droit au remix ») devait être reconnue en France, il faudrait que cela passe par une refonte de la Directive 2001/29 sur les droits d’auteur et droits voisins dans la société de l’information. Concernant ces œuvres dites transformatives, Laure Marino, Professeure à l’université de Strasbourg et au CEIPI (Centre d’études internationales de la propriété intellectuelle), ajoute qu’elles sont, de fait, protégées en France : « Même s’il n’y a pas d’exception au droit d’auteur pour ce qu’on pourrait appeler la création transformative en France, il est reconnu que la nouvelle œuvre est bien une création. Elle peut être attaquée pour contrefaçon, mais dans tous les cas le créateur est considéré comme auteur de la nouvelle œuvre. L’ayant droit dont l’œuvre originale a été exploitée dans la nouvelle création ne peut donc voir sa propriété intellectuelle reconnue sur la nouvelle œuvre » (http://lauremarino.blogspot.fr/). Cette reconnaissance d’ « œuvres transformatives » aux vidéos YouTube est donc envisageable et envisagée, mais la monétisation desdites vidéos compliquera la tâche du législateur, le créateur de l’œuvre seconde s’enrichissant grâce à l’œuvre originale et ce, sans autorisation.

Article rédigé par Hugues Plessis.

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